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空谷有音----读谷辽海的新作/崔丽

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 19:48:10  浏览:8541   来源:法律资料网
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空 谷 有 音

----读谷辽海的新作

来源:中国青年报

   文/崔丽



  “这是我第一次真正地感受到了我国招标投标中的巨大‘猫腻’,第一次亲身感受到这一领域的‘监督体系’,第一次发现这部法律存在着严重缺陷。”他是一位律师,却热衷于接二连三地出书;他是一位律师,却谢绝了大部分法律事务和应酬活动,潜心于理论研究。



  北京市辽海律师事务所主任谷辽海沉寂了四年的心血成果就是这本《法治下的政府采购》。



  2000年,招标投标法实施的第一年,谷辽海接手了第一例政府采购民事侵权诉讼案,诉讼结果给身为代理人的谷辽海留下了抹不去的灰色记忆。兹此四年,谷辽海几近自我封闭,一头扎进政府采购领域进行研究。《法治下的政府采购》一书从政府采购制度的历史演变、政府采购的国际规则开始谈起,全面介绍了WTO《政府采购协议》、联合国国际贸易法委员会的《货物、服务、工程采购示范法》等公认且普遍适用的政府采购规则,对比分析了我国招标投标法和政府采购法每个章节的缺陷和冲突,指出了两部法律所存在的尖锐矛盾。



  作者认为,政府采购法属于国家的公共采购制度,相当于国家公共采购领域里的“宪法”,招标投标制度是属于这部“宪法”的核心内容和组成部分,不能在同一位阶存在着两部调整同一采购对象的法律,故我国现行的招标投标法必须取消,必须纳入到我国的政府采购法中。



  对我国政府采购制度,谷辽海在书中提出了大胆设计:我国的这两部公共采购法律只有走向统一,明确公共采购市场的主管机关,建立起有效的监督机制,才能够彻底解决我国目前招标投标领域里存在的黑箱操作问题。



  我国的公共采购法律制度几乎完全是从国外移植的,国内对这一制度的了解者寥寥,谷辽海愿作为先行者在这一领域开拓。他在一些报刊开办专栏,去各地讲学,不遗余力地宣讲政府采购制度,谷辽海把自己的所为形容成“空谷有音”。



  《法治下的政府采购》谷辽海著 群众出版社 2005年12月出版



  

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呼和浩特市城镇职工基本医疗保险实施办法补充规定

内蒙古自治区呼和浩特市人民政府


呼和浩特市城镇职工基本医疗保险实施办法补充规定

呼和浩特市政府令第19号



《呼和浩特市城镇职工基本医疗保险实施办法补充规定》已经2001年1月7日市人民政府第46次常务会议讨论通过,从2002年4月1日起施行。

市长 柳秀


二OO二年三月一日


呼和浩特市城镇职工基本医疗保险实施办法补充规定


为了进一步完善我市城镇职工基本医疗保险政策,切实保障职工基本医疗需求,根据《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》(国发[1998]44号)和《内蒙古自治区人民政府关于建立城镇职工基本医疗保险制度的实施意见》(内政发[1999]74号)精神,结合我市城镇职工基本医疗保险制度运行实际,对《呼和浩特市城镇职工基本医疗保险实施办法》(呼和浩特市人民政府令1999年12月1日第9号)作如下补充:
一、机构改革和企业转制过程中分流的医疗保险参保人员,按以下规定办理续保手续;
(一)直接分流到其他用人单位就业的人员,医疗保险关系随同转移,由接收单位办理续保手续。
(二)与原单位解除劳动关系暂无从业单位的人员,由原单位统一为其办理基本医疗保险续保手续,以本市上年度社会平均工资的80%作为缴费基数,按统筹地区当年缴费比例一次性预缴5年保险费,缴费期内享受在职职工同等待遇。5年期满达到或者超过法定退休年龄的人员,不再缴费,享受退休人员医疗保险待遇。5年期满尚未达到退休年龄的人员,按规定继续缴费,达到法定退休年龄后,享受退休人员医疗保险待遇。
与原单位解除劳动关系暂无从业单位的人员,在办理基本医疗保险续保手续时,一并办理大额医疗保险续保手续,按当年大额医疗保险缴费标准,一次性预缴5年,缴费期内享受大额医疗保险待遇,5年期满后按大额医疗保险有关规定继续办理续保手续。
上述人员办理解除劳动关系手续时不办理医疗保险续保手续的,以后办理续保手续按照个体劳动者参加医疗保险的有关规定办理。
二、个体劳动者参加医疗保险按以下规定办理:
(一)个体劳动者参加基本医疗保险的,办理参保手续时,按照本市上年度年社会平均工资35%的额度,一次性缴纳风险调节金,并从参保之日起以本市上年度社会平均工资的80%作为缴费基数,按照统筹地区当年缴费比例连续按季度或者按年度缴纳基本医疗保险费后,享受基本医疗保险待遇。连续缴费满15年且达到法定退休年龄的,不再缴费,按规定享受退休人员待遇。个体劳动者基本医疗保险个人帐户划入比例、待遇水平及医疗服务管理按照我市基本医疗保险有关规定执行。
(二)个体劳动者参加基本医疗保险时,必须同时参加大额医疗保险。按照当年大额医疗保险缴费标准—次性预缴5年,缴费期内享受大额医疗保险待遇。5年期满后按大额医疗保险有关规定继续办理续保手续。大额医疗保险缴费标准、待遇水平及医疗服务管理按照我市大额医疗保险有关规定执行。
(三)个体劳动者参加基本医疗保险、大额医疗保险后, 间断缴费一年以上者,视同新参保人员,需重新办理参保手续。
三、对《呼和浩特市城镇职工基本医疗保险实施办法》中个人帐户划入比例、统筹基金起付线标准等作如下调整:
(一)参保人员个人帐户资金划入比例在原规定比例的基础上,统一提高0.2%。调整后的划入比例为:年龄在45岁以下(含45岁)的职工, 以本人上年度工资收入为基数,按0.8%的比例计入个人帐户;年龄在45岁以上至退休的职工, 以本人上年度工资收入为基数,按1%的比例计入个人帐户;退休人员以上年度本人退休费为基数,按3.2%的比例计入个人帐户。
(二)参保人员在定点医疗机构一年内首次住院或者紧急抢救结束后,统筹基金起付线标准,三级甲等医院由原来1000元调整为800元, 三级乙等医院由原来750元调整为600元,二级甲等及以下医院由原来500元调整为400元,第二次(含以下)住院起付线标准在首次住院起付线标准的基础上降低20%。
(三)参保人员住院治疗或者紧急抢救期间,按医嘱使用《药品目录》所列乙类药品和基本医疗保险基金支付部分费用的诊疗项目, 经市社会保险经办机构批准, 费用先由本人支付30%调整为先由本人支付20%,其余80%由统筹基金和个人按规定比例支付。
(四)参保人员住院床位费不再单项计算,直接并入医疗费,由统筹基金和个人按规定比例支付。


  针对工作场所性骚扰引发的争议以及进而引起的劳资关系的紧张,各国莫不加以重视并寻求解决之道,美国在此问题的解决和防范上走在了世界前列。在过去30多年来,通过相关法律的制定与完善,各级法院的相关判例诠释,相关行政机构——平等就业机会委员会的促进与协调以及雇主及事业单位主动采取的各项预防及补救措施,建立起了诉讼救济、行政救济、单位内部救济等多种渠道的纠纷解决救济机制,使得美国工作场所性骚扰受害者的各项权益能够得到充分的保障。


  在美国,工作场所性骚扰的诉讼救济路径主要分为两种:一种是最为普遍的诉讼救济手段,即依据侵权行为法在私法框架内提起侵权之诉;另一种是依联邦《民权法案》及各州平等就业法律在公法框架内提起性别歧视的性骚扰之诉。在后者出现之前,前者是普遍的诉讼救济手段。

民事侵权之诉

这种诉讼是依据侵权行为法一般直接对侵害人提起的民事侵权之诉,是将性骚扰行为外在表现类型化而分别提起的诉讼。该类型化的诉讼属于学理上的分类,如提起人身伤害之诉、精神损害之诉以及非法妨害人身自由、诽谤以及侵犯隐私权之诉等。这种依据普通法下的侵权行为法提起的诉讼,是在依照民权法案提起性别歧视的性骚扰诉讼确立之前,为受害人所能采取唯一有效途径,当性别歧视之诉确立后,这种非制定性法诉因之讼仍具有相当吸引力。因其赔偿金额的数量较性别歧视之诉的赔偿无限制,赔偿金的种类也较后者多,尤其是设定有惩罚性的赔偿。且受害人通过侵权之诉享有较长诉讼时效,程序也较为熟知而不复杂,实属有利甚多。所以受害者利用侵权行为法来对工作场所性骚扰寻求救济,仍是相当普遍之现象。现以三类侵权之诉为例说明之。

1.人身伤害之诉。是指受害者在工作场所遭受冒犯性肢体接触或有这种行为之虞时,提出的侵权行为之诉。该种诉讼以肢体接触或有即将进行接触之预期及忧虑为要件。如果仅仅是言语骚扰,则无法依据这类诉讼获得救济。而受害者在提出人身伤害之诉时,要证明两项要素:即有有害或冒犯性的肢体接触以及受害者对这类加害人有意加害的行为感到忧虑不安。人身伤害之诉对肢体性骚扰情形最为适用,也为工作场所肢体性骚扰事件的受害者采用。例如,当法官轻轻吻了一下一个睡着的女秘书使女秘书感到焦虑不安,女秘书可以人身伤害提起对法官的性骚扰之诉。

2.精神损害之诉。又名故意造成情绪上苦恼之诉,也是工作场所性骚扰受害者最常引用的救济方式。该项诉讼需要具备四项要件:加害行为极端而令人厌恶,加害人具有造成情绪上苦恼之意图,被害人因此遭受严重情绪上苦恼及被害人指控的行为造成其严重情绪苦恼。例如,女下属未答应男上司的表白,此后频繁受到男上司的电话骚扰,每天晚上会发一句恶心短信,或是打电话进行辱骂,行为很极端且令人厌恶,也造成女下属情绪紧张,无法安心工作,工作和生活都受到极大困扰。此时该女下属可以提起精神损害之诉控告男上司性骚扰。

3.非法妨害人身自由之诉。是指一种意图将他人限制在行为人所设定范围内的动作,而这种行为会造成将该位清醒个人拘禁之后果。一般而言,在涉及侵略性肢体动作之性骚扰事件中,某些性方面示好之举动往往会构成错误限制人身自由之情形。如饭店老板抓起女服务员,把她带进房间,然后将她按倒在地,并对她身体加以抚摸,即构成非法妨害人身自由之情形。

性骚扰之诉的由来和发展

性别歧视的性骚扰之诉是将性骚扰归为性别歧视的一种,并依据民权法案及各州公平就业法规以及平等就业机会委员会发布的具有司法参考价值的相关指导原则对雇主提起的诉讼。其由来与发展归功于美国著名女权主义法学家麦金侬女士、广大妇女群体以及各级联邦法院和行政机构的共同努力。

麦金侬在1979年发表的《职业女性性骚扰》一文中,第一次提出了性骚扰的概念。她指出,性骚扰是典型、恶劣的性别歧视行为,不能仅依靠单个受害者在侵权行为法下得到个案救济,而应当利用《民权法案》第七章,即“禁止雇主因受雇者之种族、肤色、宗教信仰、性别、原始国籍、残障情况及年龄等因素,而拒绝雇佣或解雇,或在薪资报酬、工作条件、待遇或优遇等雇佣条件上,有任何歧视待遇之情形”提起基于性别歧视的性骚扰之诉,从根本上解决。其观念得到平等就业机会委员会的认可,并在1980年进一步规定了两类基本的性骚扰形式:“性雇佣条件”、“性恩惠”之类带有性交换的骚扰;“胁迫”、“敌意”、“攻击性”工作环境的骚扰。

随后,麦金侬的主张及平等就业机会委员会的指导原则在1986年的一件案子中最终被最高法院所认可和采用,自此将性骚扰行为界定为性别歧视可以援引民权法案进行诉讼已经成为美国司法中的主流观念。而对骚扰者提起性别歧视的性骚扰之诉,已成为受害人寻求法律救济的主要手段。

随着大量性骚扰案件的提起与诉讼,1991年美国国会通过议案,修正了民权法案,对性骚扰者可以判定赔偿和惩罚性赔偿,并规定了性别歧视案件中的陪审团的权力,进一步加强了对性别歧视之诉的法律保障。

性骚扰之诉的实践

在性别歧视之诉中,由于所依据的法律是国会通过的民权成文法,因而性骚扰的诉讼由联邦法院审理,并且被告是性骚扰发生场所的公司、工场和雇主。在举证责任分配方面,雇主承担的主要是提出证据证明性骚扰或者性骚扰情节十分轻微,或者具体表明其采取了合理的预防措施以及事后采取了合理而迅速的纠正措施的责任。而整个案件的说服责任主要由原告受害人承担,包括按照优势证据的证明标准提出证据来支持其主张以及对被告理由的反驳。

该诉讼可用一例说明之。原告原为一夜店服务员,在其顾客A的帮助下成为A所在公司的雇员。原告在A手下工作,两周后,A约原告工作后面谈。面谈时,A向原告介绍自己的婚姻状况和他与其工作女伙伴之间的风流事,并提出要与原告发生性关系。原告拒绝了A的要求,此后A开始设置“敌意”的工作环境:A为她安排疑难复杂的工作;让她在他的电脑前工作,而他电脑的保护屏为一张几乎全裸的女体照片等。有两次A向原告展示男性生殖器状的抚慰器;原告想申请升迁时,A让原告画一张形似男性生殖器的播种机。此外,A让原告起草一份文件,文件上有“精子有权生存”和“妓女合法化”的字眼。后来,原告辞职并以性骚扰状告被告公司。

此案件同时包含了性关系雇佣条件和敌意工作环境两类性骚扰,陪审团和联邦地区法院支持了原告,被告上诉至第八巡回法院。第八巡回法院驳回了下级法院的判决,认为性骚扰不成立,因为A的行为未达到“苛刻”和“弥漫”的程度。

余论

对于工作场所性骚扰受害者而言,无论是在公法框架内以性别歧视提起性骚扰之诉,还是在私法框架内以侵权提起民事侵权之诉,两种救济路径并不排斥。关键在于受害者诉讼成本,胜诉几率以及赔偿额等各方面的考虑和选择。上升到整个性骚扰诉讼救济机制的建构而言,前者是一种更能突出社会影响力的诉讼,是一种主要的救济手段,而后者亦能提供前者所不具备的各种补偿措施,弥补前者所依据的联邦及各州公平就业法规的不足,亦是一种有吸引力的被普遍采用的救济手段。

(作者单位:北京大学法学院)