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从一案看劳务合同(雇佣合同)与承揽合同之区别/宋飞

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 10:54:01  浏览:8487   来源:法律资料网
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从一案看劳务合同(雇佣合同)与承揽合同之区别

作者:宋飞

案情:
根据李某申请,区劳动保障局作出《工伤认定书》,其内容大致如下:“2003年8月15日,大富豪酒店聘用李某在该店做临时工。同年12月17日,李某在楼上往油罐里加油时,不慎从上滑下来,造成左股骨上殿粉碎性骨折、左跟骨粉碎性骨折。根据法律法规,李某属在工作时受伤,因此,区劳动保障局认定李某为工伤。”对此,酒店不服,认为李某是医七一商场维修服务人员的名义到本酒店承揽电器维修服务工作,本酒店从照顾关系出发,才同意让其到本酒店从事电器维修工作。出事那天,李某按要求对酒店输油泵进行维修后,未经本酒店任何人指派和同意,擅自违反操作规程和安全管理规定,给本酒店楼上的油罐加油,不慎从油罐顶上滑下,造成重伤,应后果自负,酒店不承担工伤保险责任。遂诉至法院,请求撤销该工伤认定。
试比较2005年司法考试卷三多项选择第62题:
62.甲公司经营空调买卖业务,并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足,临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调,并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的?
A.甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系
B.甲公司和乙之间是承揽合同法律关系
C.甲公司应承担适当赔偿责任
D.甲公司不应承担赔偿责任
评价:上下两个案情存在惊人的相似之处,由此可见司法考试的试题多来源于日常生活!
对李某受伤案的分析:
1、 如劳动保障局的说法成立,李某与酒店之间就构成劳务合同(雇佣合同)关系。所谓劳务合同(雇佣合同),是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。劳务合同(雇佣合同)具有以下两个显著特征:1)以完成一定的劳动为标的,至于工作成果则不是合同的标的;2)雇员的工作不具有独立性。他一般以雇主的设备、技术为依托而工作,受雇主的指挥管理。李某受伤案中,根据劳动保障局提供的李某自述,自己2003年8月14日本来在外地玩,后来酒店老板来电话,请他回去接酒店电器维修的活,每月600元,试用期一个月发300元。李某答应后就回去找酒店,到出事时已经为酒店干了3个月。而且油罐里的废油也是老板自己买的,加油也是在老板的授意下进行的一项工作。自己灌油时,酒店人员还帮他扶椅子。综上,如果劳动保障局的说法成立,李某与酒店之间就构成劳务合同(雇佣合同)关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款,“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。”结合本案,酒店也就得为李某承担工伤保险责任。
2、 如酒店的说法成立,李某与酒店之间就构成承揽合同关系。按照《中华人民共和国合同法》第251条的规定,承揽合同“是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽合同具有以下几个特征:1)以完成一定的工作,交付工作成果为标的;2)标的物具有特定的性质,以满足定作人的特殊需要;3)承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备、技术和劳力亲自完成约定的工作,不受定作人的指挥管理。本案中,酒店称“出事那天,李某按要求对酒店输油泵进行维修后,未经本酒店任何人指派和同意,擅自违反操作规程和安全管理规定,给本酒店楼上的油罐加油”,李某在自述中也提到为酒店输油泵维修时使用的是自带工具、自行维修。如果酒店的说法成立,李某加油的行为就不受定作人的指挥管理,具有独立作业的特点,那么李某与酒店之间就构成承揽合同关系。根据承揽合同的风险承担规则,承揽人因意外事故或自身过错,造成人身伤亡时,无权要求定作人承担损失,须独自承担责任。结合本案,李某就得自认倒霉了。
3、 结合本案,比较劳务合同(雇佣合同)与承揽合同的区别。从上面的材料我们不难看出,劳务合同(雇佣合同)与承揽合同的最大区别就在风险承担上。在法庭上受害方只有主张劳务合同成立而不主张承揽合同成立,才有可能获得意外伤害赔偿。

参考文献:
1、法律考试中心编,《2006年国家司法考试应试指导 历年试题汇编及答案解析》(修订版),法律出版社2005年11月第一版
2、某区2004年行政复议案卷


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柳州市人民政府办公室关于印发《柳州市被征地农民培训就业和社会保障试行办法》的通知

广西壮族自治区柳州市人民政府办公室


柳州市人民政府办公室关于印发《柳州市被征地农民培训就业和社会保障试行办法》的通知


柳政办〔2011〕235号



各县、区人民政府,市直机关各有关委、办、局,柳东新区、阳和工业新区管委会,各有关单位:

《柳州市被征地农民培训就业和社会保障试行办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。




二〇一一年十二月二十六日




柳州市被征地农民培训就业和社会保障试行办法

          

第一章 总 则

第一条 为维护被征地农民的合法权益,解决被征地农民的就业和社会保障问题,根据《中华人民共和国社会保险法》、《国务院办公厅转发劳动保障部关于做好被征地农民就业培训和社会保障工作指导意见的通知》(国办发〔2006〕29号)、《广西壮族自治区被征地农民社会保障试行办法》(桂政办发〔2008〕18号)、《广西壮族自治区人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》(桂政发〔2006〕54号)、《广西壮族自治区劳动和社会保障厅关于贯彻广西壮族自治区人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的决定有关问题的通知》(桂劳社发〔2007〕8号)等文件精神,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于柳州市市区范围内因实施城市规划和土地利用总体规划而被依法征收土地的并符合下列条件的农村集体经济组织成员(以下简称被征地农民):

1. 征地时依法享有农村集体土地承包权的在册农村居民;

2. 土地被依法全部征收或剩余耕地人均面积不足0.3亩的承包户成员。

第二章 认定工作

第三条 征地基准日是指征地补偿安置方案获政府批准的日期,或是被征地单位(个人)与征地单位签订的征地协议生效的日期。

第四条 被征地农民的身份认定由村民委员会携相关凭证集中申报,经当地乡(镇)政府或街道办事处核实,经城区业务部门审核后予以公示,公示期为7天,公示期满后无异议的,由城区人民政府发放《被征地农民登记证》。

第五条 被征地农民出生日期以其身份证记载的出生日期为准。

第三章 培训就业

第六条 各级公共就业服务机构免费为被征地农民办理失业登记,提供一站式就业服务,帮助被征地农民尽快实现就业。

第七条 被征地农民与城镇登记失业人员同等享受政府促进就业的扶持政策。

第八条 鼓励被征地农民以创业促进就业,各县区人民政府和有关部门应加强对被征地农民从事个体经营的指导,提供政策咨询、就业培训和开业指导等服务。

第九条 参照城镇就业困难人员的认定办法,认定为就业困难的被征地农民可纳入就业援助范围,实行优先扶持和重点援助。

第四章 养老保障

第十条 在尚未建立农村养老保险制度之前,根据被征地农民的特殊性,建立适合被征地农民的养老保障制度。

第十一条 下列人员不能享受本办法的养老保障:

(一)符合按月享受城镇职工基本养老保险待遇条件的被征地农民。

(二)16周岁以下的未成年人。

第十二条 按照个人自愿、村集体参与、财政补助的原则建立被征地农民基本养老保障积累金机制,即:对符合条件的被征地农民一次性建立被征地农民基本养老保障积累金,期限为15年(以下称“积累年限”)。

第十三条 被征地农民基本养老保障积累金筹集由个人、村集体、财政共同承担,个人和村集体分担比例为70%、财政承担30%。其中个人、村集体的具体分担比例,双方可以根据实际情况协商决定。

第十四条 被征地农民基本养老保障积累金的筹集方法如下:

(一)2007年12月31日之前被征地的农民统一以2006年全区城镇单位在岗职工平均工资的60%为基数,缴费比例为 20%,积累年限为15年,基本养老保障积累金为32515元(其中个人和村集体承担22760.5元,财政承担9754.5元)。

(二)2008年1月1日以后被征地的农民按照征地基准日的上年度全区城镇单位在岗职工平均工资的60%为基数,缴费比例为20%,积累年限为15年。

第十五条 个人或村集体经济条件较好的,也可以选择2006年(及以后年度的)全区城镇单位在岗职工平均工资的80%或100%作为基数,缴费比例和积累年限不变来筹集基本养老保障积累金,财政补助部分仍按第十四条的基数执行。

第十六条 基本养老保障积累金由社会统筹积累金和个人积累帐户组成,即:财政补助部分全部进入社会统筹积累金;个人积累帐户由个人和村集体缴纳的基本养老保障积累金构成。个人积累帐户的管理比照城镇职工基本养老保险制度的个人帐户进行管理。

第十七条 被征地农民缴纳基本养老保障积累金的资金来源:

(一)土地补偿费;

(二)安置补助费;

(三)其他

第十八条 财政补助资金从土地有偿使用收益中列支。

2011年1月1日后的财政补助资金按现行财政体制分别由市级和城区财政负担。

第十九条 缴纳基本养老保障积累金的被征地农民年满60周岁后,经市社会保险经办机构核准,方可按月领取基本养老保障金。

基本养老保障金由基础养老金和个人积累帐户养老金组成,其中:个人积累帐户养老金标准为个人积累帐户储存额乘以计发系数0.57除以本人领取养老保障年龄相对应的计发月数(计发月数详见附表)。具体计发办法参照《广西壮族自治区人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》(桂政发〔2006〕54号)、《广西壮族自治区劳动和社会保障厅关于贯彻广西壮族自治区人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的决定有关问题的通知》(桂劳社发〔2007〕8号)的有关规定执行。

第二十条 根据城镇单位在岗职工平均工资的增长率和企业退休人员基本养老金的增长情况,适时调整被征地农民的基本养老保障金水平。具体调整方案,由市人力资源和社会保障、财政部门共同拟定,报市人民政府批准实施。

第二十一条 已缴纳基本养老保障积累金的被征地农民未满60周岁死亡的,由其指定的受益人或法定继承人一次性领取其基本养老保障积累金中个人积累帐户的本息。

已缴纳基本养老保障积累金的被征地农民在已满60周岁、按月享受基本养老保障待遇时死亡的,其基本养老保障积累金中个人积累帐户的余额由其指定的受益人或法定继承人一次性领取,同时领取一次性丧葬补助金。丧葬补助金的标准为被征地农民死亡当月领取的基本养老保障金的12倍。

第二十二条 被征地农民缴纳基本养老保障积累金后,在城镇就业又参加城镇职工基本养老保险的,当其达到法定退休年龄或申领基本养老待遇年龄时,按以下方式计发基本养老待遇:

(一)被征地农民实际缴纳城镇职工基本养老保险费累计不足15年且不愿续缴的,其按月享受的养老待遇按被征地农民的基本养老保障金申领条件和计发办法执行,同时按照城镇职工基本养老保险办法一次性领取养老保险待遇后终止其城镇职工基本养老保险关系。

(二)被征地农民在城镇职工基本养老保险实际缴费年限已满15年或不满15年,但自愿采取续缴方式缴足15年的,其按月享受的养老待遇按城镇职工基本养老保险金申领条件和计发办法执行,将其在被征地农民基本养老保障积累金中的缴费基数和个人积累帐户并入城镇职工基本养老保险金计发,或者可以依其本人意愿一次性领取被征地农民养老基本保障积累金中个人积累账户本息后终止养老保障关系。

(三)被征地农民计发养老待遇的累计缴费年限,按如下方式计算:

1. 距本人一次性建立基本养老保障积累金时间15年以内的,其参加城镇职工基本养老保险的缴费年限不能与积累年限重复计算,不作为计发养老待遇的缴费年限;

2.本人一次性建立基本养老保障积累金时间在15年以上的,其参加城镇职工基本养老保险的缴费年限可以与积累年限合并计算为累计缴费年限。

第二十三条 按城镇职工基本养老保险计发办法计发养老待遇的被征地农民,其各项养老保险待遇按城镇职工基本养老保险政策执行。

第二十四条 被征地农民在城镇就业符合享受社会保险补贴的,可由村集体经济组织或村民委员会办理相关手续。

第二十五条 已参加被征地农民基本养老保障的人员,其户籍迁出柳州市区的,一律不转移养老保障关系,达到申领养老待遇条件后在柳州市区领取基本养老保障金。申请中途退保的,将其基本养老保障积累金中个人积累账户的本息一次性支付给本人,同时终止养老保障关系。

第二十六条 被征地农民自愿参加基本养老保障的,由村民委员会统一办理一次性基本养老保障积累金缴纳手续。办理手续时,由村民委员会持被征地农民的花名册、被征地农民《居民身份证》和《被征地农民登记证》原件到市社会保险经办机构核定基本养老保障积累金起始年度和缴费金额。

根据核定的基本养老保障积累金起始年度和缴费金额,按如下两种方式缴纳:

(一)个人和村集体在本文执行前已领取土地补偿费、安置补助费的,由村民委员会统一将个人、村集体负担部分的缴费金额一次性地缴入市社会保险经办机构指定专户。

(二)个人和村集体自本文执行之日起尚未领取土地补偿费、安置补助费的。在征地基准日后3个月内,村集体应在收到国土资源管理部门给予的征地补偿时一次性从征地补偿费中将个人、村集体负担部分的缴费金额直接缴入市社会保险经办机构指定专户。

市财政部门在收到市社会保险经办机构报送的被征地农民缴费花名册和补助金额确认表后,及时将市财政负担的补助资金划入市社会保险经办机构指定专户。

因特殊情况,确实没有能力一次性缴纳基本养老保障积累金的,需与市社会劳动保险事业管理所签订分次缴纳协议,但首次缴纳金额不低于应缴总额的60%,其后每次缴纳不得低于应缴费总额的10%,并加收同期存款利息。在申领基本养老保障待遇时,必须全部缴清。

第二十七条 被征地农民基本养老保障积累金实行封闭管理,具体办法参照城镇职工基本养老保险基金管理办法执行。

第二十八条  被征地农民也可以自愿选择参加城镇企业职工基本养老保险。按《广西壮族自治区人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》(桂政发〔2006〕54号)、《广西壮族自治区劳动和社会保障厅关于做好我区企业职工基本养老保险工作有关问题的通知》(桂劳社发〔2007〕248号)、《广西壮族自治区劳动和社会保障厅关于做好我区企业职工基本养老保险工作有关问题的补充通知》(桂劳社发〔2009〕13号)等文件相关规定,个人或村集体到市社会保险经办机构办理参保和申领待遇手续。市财政以其《被征地农民登记证》上记载的征地时间点,对其先往前一次性足额补缴15年或往后逐年缴费15年(往前不足15年的可往后合并计算)实际缴费总额的30%给予财政补贴。

被征地农民按规定办理参保缴费后,到本人户口所在地城区征地部门办理领取财政补贴手续,市财政每年分六月和十二月集中核对和发放财政补贴。

本实施办法下发之前已按柳政办〔2008〕79号文已经参保缴费或领取待遇的被征地农民也可重新选择参加城镇企业职工基本养老保险,按本条上述规定执行。



第五章 医疗保障

第二十九条 被征地农民根据不同情况按以下办法参加医疗保险:

(一)被征地农民身份变为非从业城镇居民的,参加柳州市城镇居民基本医疗保险,享受城镇居民基本医疗保险的财政补贴和医疗保障。城镇居民基本医疗保险以家庭为单位到户籍所在地的社区劳动保障服务站或者街道(乡镇)劳动保障事务所办理参保手续并缴费。

(二)被征地农民其身份仍属农村居民的,可以个人身份参加柳州市城区农民新型农村合作医疗,享受城区农民新型农村合作医疗的财政补贴和医疗保障。由城区政府派出的工作组或村委统一收缴参合费并为参合人员办理参合手续。参合人员也可到市合管办在当地乡镇卫生院或社区卫生服务中心设立的新农合服务办公室办理参合手续。其他参合人员可到办理参合手续的代理机构和柳州市城区农村信用社的各营业网点办理参合手续。

(三)被征地农民身份已转为从业城镇居民或仍属农村居民的进城务工人员,有单位的,随同所在单位参加柳州市城镇职工基本医疗保险;灵活就业的人员,可以个人身份按照《柳州市城镇灵活就业人员参加医疗保险暂行办法》参加基本医疗保险。

       第六章  最低生活保障

第三十条 被征地农民身份属城镇居民并符合当地城市居民最低生活保障条件的,纳入当地城市居民最低生活保障;被征地农民身份属农村居民家庭生活困难并符合当地农村居民最低生活保障条件的,纳入当地农村居民最低生活保障。纳入城乡居民最低生活保障的被征地农民,按属地管理原则由所在城区管理。

第七章 职责分工

第三十一条 被征地农民培训就业和社会保障工作由市人民政府统一领导。城区人民政府负责各项基础工作,建设被征地农民就业培训和社会保障工作平台,被征地农民的身份认定和协调征地安置补偿费中社会保障金的解缴;国土资源部门负责土地征收情况;财政部门负责落实财政补助资金并加强管理和监督;人力资源和社会保障部门负责管理和经办被征地农民的培训就业和社会保障业务;民政部门负责被征地农民家庭困难的纳入城乡最低生活保障;农业部门负责提供承包土地的变化情况;卫生部门负责被征地农民的新农合医疗;市建设、规划、房产、公安等相关部门,按各自职能,协同实施本办法。

第八章 附  则

第三十三条 市辖各县人民政府可参照本办法,结合本地实际,制订实施办法。

第三十四条 本办法自2011年10月1日起执行。




























长沙市人民政府关于修改《长沙市公共场所预防性卫生监督暂行规定》的决定

湖南省长沙市人民政府


长沙市人民政府关于修改《长沙市公共场所预防性卫生监督暂行规定》的决定(1998年)


长沙市人民政府令第38号

  现发布《长沙市人民政府关于修改(长沙市公共场所预防性卫生监督暂行规定)的决定》,自发布之日起施行。

  一九九八年二月十七日

  市人民政府决定对《长沙市公共场所预防性卫生监督暂行规定》作如下修改:
  一、第八条“凡有下列行为之一的,卫生监督机构应当依照有关法律、法规,视情节轻重给予警告、5000元以下罚款、停业整顿或吊销《建设项目卫生许可证》的处罚。
  (一)未向卫生行政部门申报领取《建设项目卫生许可证》,擅自施工的;(二)未经卫生行政部门同意,擅自变更有关卫生方面工程设计的;(三)违反本规定,发生危害健康事故的;上款所列处罚可以单处或者并处。但吊销《建设项目卫生许可证》须按有关法律报请同级人民政府或卫生行政主管部门批准。”修改为“凡未向卫生行政部门申报领取《建设项目卫生许可证》擅自施工的,卫生行政部门应当依照有关法律、法规责令其补办有关手续,并处以一千元以下罚款。凡未经卫生行政部门同意,擅自变更有关卫生方面工程设计的,由卫生行政部门处以一千元以下罚款,情节严重的可停业整顿、暂扣《建设项目卫生许可证》。”
  二、第九条中“停业整顿及吊销《建设项目卫生许可证》的行政处罚不服的,”修改为“停业整顿及暂扣《建设项目卫生许可证》的行政处罚不服的,”
  本决定自公布之日起施行。
  《长沙市公共场所预防性卫生监督暂行规定》根据本决定修正后,重新发布。

长沙市公共场所预防性卫生监督暂行规定  
(1992年7月13日长沙市人民政府发布 根据1998年2月17日《长沙市人民政府关于修改(长沙市公共场所预防性卫生监督哲行规定)的决定》修正)
  

第一条 为保障人民身体健康,加强公共场所预防性卫生监督管理,根据中华人民共和国《公共场所卫生管理条例》及有关法律、法规,特制定本规定。
关联法规:
   第二条 本规定适用于下列公共场所:
  (一)宾馆、饭店,旅店、招待所及各类咖啡厅、酒吧、茶座;
  (二)公共浴室,理发店,美容店;
  (三)影剧院、录像厅、游艺室、歌舞厅、音乐厅;
  (四)体育场 (馆)、游泳场 (馆)、公园;
  (五)展览馆、博物馆、美术馆、图书馆;
  (六)商场 (店)
  (七)候诊室、候车(机、船)室。
   第三条 新建、改建、扩建的公共场所的选址和设计实行《建设项自卫生许可证》制度。《建设项目卫生许可证》由市、县(区)卫生行政部门发放。
   第四条 建设单位必须先取得《建设项目卫生许可证》后;方可到建设行政部门办理施工执照。
   第五条 建设单位申领《建设项目卫生许可证》必须提供下列资料:
  (一)设计任务书、工艺设计图及说明(设计说明中应有卫生篇章);
  (二)总平面图;
  (三)主要建筑物平面图、立体图、剖面图;
  (四)凡受周围环境质量影响和有职业危害以及对周围人群健康有影响的公共场所建设项目应提供卫生评价报告书。
   第六条 卫生行政部门对公共场所的设计(包括初步设计,进行审查,对符合卫生设计标准的,应在10日内发给《建设项目卫生许可证》;对不符合卫生设计标准的,应在10日内作出卫生监督审查复函。
   第七条 卫生监督机构对在建或投入使用的公共场所有权进行预防性卫生监督管理,对不符合卫生标准的,应责令其限期改进。
   第八条 凡未向卫生行政部门申报领取《建设项目卫生许可证》擅自施工的 卫生行政部门应当依照有关法律、法规责令其补办有关手续,并处以一千元以下罚款,凡未经卫生行政部门同意,擅自变更有关卫生方面工程设计的,由卫生行政部门处以一千元以下罚款,情节严重的可停业整顿、暂扣《建设项目卫生许可证》。
   第九条 当事人对罚款、停业整顿及暂扣《建设项目卫生许可证》的行政处罚不服的,在接到处罚通知之日起15天内,可以向作出处罚决定机关的上一级行政机关申请复议,也可以向人民法院起诉,逾期不申请复议也不起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。