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　　　　　　　　　　　“蝉请黄雀灭螳螂”，记一起民事上诉案件的成功代理

　　　　　　　　　　　　　　　四川川达律师事务所律师　牛建国

　　我以为，如果我不是律师我会像其他人一样不尊重律师。但因为我是律师，所以我尊重律师。
常听说，“不找律师输钱，找律师输更多钱”。很想“自我”为律师辩解几句，面对现实又觉得太无力。干脆，我拿最近办理的一起案件“以事实说话”，现公开与大家共享。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　简要案情
　　成都双科电缆公司与国太电缆厂自1991年以来就建立长期的加工承揽合同关系，由双科公司为国太公司加工电线电缆，提货和付款方式为批提批给。至2001年12月21日，双方签订对帐单，确认国太公司欠双科公司加工费及货款220万元，双科公司欠国太公司精铜160吨。2002年8月，双科公司以欠款纠纷为由起诉国太公司，国太公司提出反诉，要求双科公司返还精铜160吨。法院拒绝受理反诉并判决国太公司限期还款。一审判决后，国太公司没有上诉，判决生效后，双科公司启动了强制执行程序。2004年4月，国太公司另案起诉要求双科公司返还精铜，双科公司答辩称，2001年的对帐单是双方债权债务的确认书，精铜已为双科公司消耗，既然要结算就应将双科对国太的债权一起结算，国太公司的起诉已超过诉讼时效。2004年5月，法院作出了支持国太公司的判决。此时精铜的单价已从2001年时的1.5万元飞涨到了3万元，法院的判决无疑等于让双科公司倒赔近300万元。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　低谷求救　明确目标
　　双科公司的老总们找到了我所，明确提出诉讼目标就是按2001年当时的铜价结算。当时我也没有把握，但是因我们曾成功代理双科公司合作伙伴的案件，双科公司的老总们对我们的实力深信不疑。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　调整思路　峰回路转
　　出面为双科公司代理的除了我之外，还有伍长康律师。伍律师是法学名门的后裔，也是有着多年办案经验的知名律师。上诉时限只有10天左右了，我和伍律师作了分工，将案件的资料一分为二，利用5天时间专门策划案件的上诉思路，5天后再碰头筛选最佳方案。
　　在这5天中，我除了看案件材料外，还进行了大量的取证工作。由于已经超出举证期限，除了法定新证据外，几乎不能向法庭提交任何证据，但仍不能轻视这些证据材料的参考价值。我通过相关资料了解到，双科公司为当地信誉卓著的民营企业，而国太公司因为各种原因几乎陷入瘫痪，我们去查询其工商资料时，当地工商部门甚至提醒我们要小心这家公司。
　　5天后，我和伍律师碰头，一致认为，双科公司原来的答辩意见从法律上角度看几乎没有最终胜诉的可能，按原来的思路上诉必死无疑，二审的思路必须进行重大调整。我们认为本案有这样几个事实应得到确认：
1、 原被告间自1991年开始建立了长期的加工承揽合同关系；
2、 双科公司为承揽人，国太公司为委托人；
3、 国太公司欠双科公司加工费及货款220万元，该债权已为生效判决确认，为到期债权。
4、 双科公司留有国太公司的精铜也是事实。
　　有了这样的思路，相信精明的读者也能看出我们的二审思路，即主张留置权！
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　顺利庭审　扳回败局
　　很快我们拟好了上诉文书，由于二审的思路作了重大调整，因此上诉状也写得非常简略，尽量不让对该看出具体思路。在提交上诉状的同时我们又将一审证据重新整理。
　　一切就绪，只待开庭！
　　担任此案主审法官的是省高院的某资深法官，其业务水平远在很多法官之上，以至于我们的上诉理由很明显被其看穿。当然，熟悉审判业务的法官也有一个共同的特点，那就是职权主义倾向明显。一开始就主宰着庭审，根本不按一般的开庭顺序。对双方无异议的事实当庭确认，而国太公司的律师另辟蹊径，认为原被告双方除加工关系之外还有买卖关系，理由是对帐单上所说的220万元除了加工费还有货款，再加上一审过程中双科公司的代理律师也曾承认有过买卖关系。对此我们提出两点理由，一是加工承揽合同中也可能有货款，因为有时承揽人也会受委托自购材料，而材料费是另计的；二是根据证据规则可以撤销双科公司的一审自认，因为加工承揽关系已为另一生效判决确认。法庭当庭支持了我们的观点。
　　法院就是否调解征求意见时被我方当庭拒绝。
　　庭审很快结束，就等佳音。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　“蝉请黄雀，剿灭螳螂”
　　古人云“好事多谋”，在这个案件中算中应验了。庭审结束后，我根据庭审的情况，认为二审法院应当撤销一审判决，直接驳回国太公司的诉讼请求。可是庭审过了很长时间，仍不见动静。打电话话过去问才知对方提出了调解愿望，法院也认为应当调解解决，我方仍坚持不同意调解。就这样，案件进入了僵持状态。
　　一晃就到了11月初，此时案件已经超过了二审的审理期限，法院还是坚持调解。伍长康律师担心国太公司去货款案件的执行法院要求法院直接执行双科公司留置的财产，这会让双科公司损失加大，所以建议在条件适当时可以考虑调解。而我认为，在本案审结以前作为货款案申请人的双科公司可要求执行法院裁定中止执行，作为被执行人的国太公司至少在程序无权要求恢复执行。另外，如果我方在本案的二审中胜出，那么根据诉讼原则，在无新证据的情况下，国太公司已无诉权，除非国太公司主动偿还我方欠款，但不论国太公司有无实力偿还，可以断定国太公司不会偿还，“以小博大”对于国太公司来说风险太大了。所以，我坚决不同意调解。
　　“胳膊扭不过大腿”，我们最终还是没有抵挡住来自对方当事人之外的压力，准备调解。而对方开出的调解条件是我方在10日之内向其支付差价40万元，否则赔偿对方损失150万元。这个条件不容更改。
“只能接受”，我对双科公司的老总们说。实际上这已经与2001年的铜价差得不是太多，相对于一审判决来说已经是很大的进步了。
　　“支付40万元没有问题，但这笔钱宁愿扔到水里也不能给国太”，双科的老总最终意见形成。
　　此时已到了11月9日，由于审限问题，时间非常紧迫。
　　“签”。12月10日我代表双科公司在这份“屈辱”的调解书上签了字，调解书当日生效。但双科公司的老总们并未闲着，他们被安排寻找“黄雀”，即国太公司的债权人，因为我相信，像国太公司的资信状况一定会有很多无奈的债权人。
　　12月12日，好消息传来，内江市某法院从2001年起就有一起以国太公司为被执行人的案件，且该案久拖未决。
　　真是太好了，要什么就有什么！
　　我们很快与内江案件的执行申请人取得联系，提出用20万元现金“购买”其对国太公司40万元的债权。合意很快达成。
　　12月15日，内江法院来人向双科公司开出了协助执行的相关手续，要求双科公司不得向国太公司履行因调解书产生的到期债权。当日，20万元款项就被内江法院“强制”划走。随后，内江法院又依法向国太公司送达了《履行债务证明书》，告知其调解书的40万元债权已被法院强制执行完毕，双科公司不再向其履行。
　　[作者联系方式：zg5464@yahoo.com.cn]


广电部


有线电视系统技术维护运行管理暂行规定
1992年6月17日，广播电影电视部

第一章 总 则
第一条 为加强有线电视系统技术维护运行管理，维护人民群众的合法权益，确保有线电视系统的安全优质播出，根据《有线电视管理暂行办法》，制定本规定。
第二条 本规定适用于有线电视台、有线电视站和共用天线系统及其附属设备。
第三条 有线电视系统技术维护运行管理范围，包括前端设备、信号传输和分配网络、用户终端。
第四条 各级广播电视行政管理部门统一归口管理本行政区域的有线电视系统技术维护运行工作。
广播电影电视部主管全国有线电视系统技术维护运行管理工作。各省、自治区、直辖市广播电视厅（局）主管本行政区域的有线电视系统技术维护运行管理工作。

第二章 维护机构及其职责
第五条 有线电视台、有线电视站和共用天线系统应根据系统规模设立有线电视系统技术维护运行管理机构（下称维护机构）或设专人负责有线电视系统技术维护运行管理工作。
第六条 有线电视系统技术维护运行管理机构应具备下列条件：
（一）有独立的办公场所或必备的办公条件。
（二）有专职的维护工作人员。其中，必须有技术管理人员、检修人员和检查人员。按该有线电视系统的规模大小，具有中级以上专业技术职务的人数应在其维护人员中占有适当的比例；检修人员应按人均负责2000户左右配备。
（三）有可靠的经费来源。
（四）拥有监测有线电视系统主要技术指标的仪器、仪表以及进行维护工作必需的工具和设备。
（五）拥有及时处理用户投诉故障的必要交通工具和技术手段。
（六）维护机构的负责人和主要技术人员，应熟悉、执行和遵守广播电影电视部、省级广播电视行政管理部门制定的有关技术方针、政策、标准和工作制度以及有线电视的法规。
第七条 维护机构的主要职责是：
（一）应在省级广播电视行政管理部门的组织或委托下，参加有线电视系统的工程验收。
（二）对管理范围内的线路和设备进行维护和保养，并定期进行检测和检修，保证设备正常运行和信号的正常传送。
（三）对有线电视系统进行监测，确保各项技术指标和信号质量符合有关规定。
（四）及时处理故障，受理用户的投诉和查询。
（五）负责有线电视系统设备的技术改造和技术革新。

第三章 维护要求
第八条 维护机构应严格遵守各项规章制度，建立健全岗位责任制和计量、值班、安全等维护工作制度，定期对线路和设备进行检测维修，故障抢修，仪器管理。
第九条 维护机构和维护人员要做好工作日志、事故及处理情况记录、检修记录，建立和完善传输、分配系统档案、技术设备档案、用户档案，并确保各项资料的详实完整。
第十条 维护机构要定期对主要技术指标进行测试调整，使其达到规定的技术要求。
第十一条 有线电视系统的技术指标要求，按照有关有线电视的国家标准及行业标准执行。
第十二条 维护机构应定期对播出事故和系统技术运行质量情况进行统计，并上报所在地广播电视行政管理部门。
第十三条 维护机构应设专人接待用户的投诉和查询事宜，对用户投诉故障，维护人员应及时处理。一般故障应在24小时内解决，难度大的故障的解决不得超过72小时。维护机构应对维修人员处理情况进行监督、抽查。
第十四条 维护机构主要负责人应定期对用户收视效果进行调查，听取用户意见，了解服务质量，改进工作作风，维护人民群众的合法权益。
第十五条 有关测试仪器配备和测试指标，参照本规定的附件执行。
（附件另发）

第四章 法律责任
第十六条 县级以上（含县级）广播电视行政管理部门负责对当地有线电视系统的技术维护运行管理工作进行监督检查。
凡违反本规定，没有积极做好有线电视系统的技术维护运行工作，影响有线电视系统安全播出，或节目传送质量不好影响用户正常收视电视节目的，广播电视行政管理部门可参照《有线电视管理暂行办法》，责令有线电视台、有线电视站或设置共用天线系统单位对整个系统的线路和设备进行检测维修，使其达到规定的技术要求。对拒不执行这一决定的，可处以一万元以下的罚款，并要求其继续执行该决定。受害人也可根据《民法通则》的规定，要求有线电视台、有线电视站或设置共用天线系统单位赔偿损失。
第十七条 凡违反本规定第八条、第九条、第十条、第十二条和第十三条规定的，广播电视行政管理部门可责令有线电视台、有线电视站或设置共用天线系统单位依法履行规定的义务。广播电视行政管理部门可视情节轻重，对该有线电视台、有线电视站或设置共用天线系统单位提出警告、一万元以下的罚款或由原审批机关吊销其有线电视台（站）许可证等行政处罚，并可建议直接责任人所在单位对其主要负责人和直接责任人给予警告、记过等行政处分。
第十八条 当事人对广播电视行政管理部门的行政处罚决定不服的，可在收到处罚决定书之日起十五日内，向作出行政处罚决定的管理部门的上一级行政管理部门申请复议，上一级广播电视行政管理部门应当在收到复议申请之日起两个月内作出复议决定。当事人对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。
当事人在规定的期限内不申请复议，也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的行政管理部门申请人民法院强制执行。

第五章 附 则
第十九条 本规定由广播电影电视部负责解释。
第二十条 本规定自发布之日起施行。