浅议违约金性质和适用
泉泉
合同成立并生效后，对于合同履行风险的防范以及发生风险后的救济，关系到合同当事人利益的保护、合同的正常秩序以及法律正义的实现和交易安全。各国都采取了措施来预防违约并对违约进行救济，违约金就是其中最古老和最广泛地被采用的措施之一。我国合同法第一百一十四条就违约金做了专门规定，但由于立法过于简单，理论界和实务界对违约金的性质争论不休，直接影响到该条款的适用。本文拟在违约金历史考察的基础上，详细区分违约金的性质与功能，并给合我国的实际情况，对我国合同法第一百一十四条的规定进行辨析，最后对实务中如何完善违约金制度提出一孔之见，以期抛砖引玉。
一、违约金的历史考察
（一） 大陆法系的违约金
大陆法系的违约金制度可以追溯到罗马法。在早期罗马法中，法律所保护的合同类型十分有限。当事人为了使自己的合同利益得到保护，便利用一种要式口约程式，即约定一方当事人不按约履行时，要向对方支付一定的款项作为代价。这样，有些不受法律保护的主债务由于与程式中的从债务相关联而获得了法律上的执行力。以后，这种要式口约便逐渐成为要式书约。随着罗马法的发展，利用这种关联关系为合同获得执行力的做法日渐减少，取而代之的是担保与损害赔偿预定的功能。[1]在此种情况下，当事人约定违约金就主要是为了避免繁重的举证责任和加强合同的效力。一旦对方当事人违约，按照罗马法协议优先的原则，违约金责任就会得到优先适用。[2]中世纪，罗马法的违约金制度也被教会法继承下来。随着罗马法的复兴，前注释法学派对罗马法违约金的性质产生了不同的看法。一部分学者持违约的补偿理论，主张法官应减少任何超过实际损失的违约金。另一部分学者认为，违约金的作用是对行为的惩罚，约定的违约金不能减少。[3]
法国民法继受了罗马法的违约金制度，受私法自治的影响，法国民法确立了禁止法院干预约定违约金的原则，虽然如此，法国民法并没有坚持违约惩罚理论，而是在法典1226条至1233条把违约金规定为强制履行的手段和损害赔偿的预定。[4]依法国民法理论，如果约定违约金是为了确保债务的履行，则守约定方在请求支付违约金后还可以请求本来债务的履行。但如果约定的违约金是损害赔偿的预定，在债务不履行的场合，守约人只能在请求违约金与请求本来债务之间选择其一。
19世纪以前，德国民法深受法国法的影响，在其民法典中也规定违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，与法国法稍有不同的是，德国民法并没有坚持违约金不可变更原则。德国民法不仅授予法官减少那些明显过高的违约金的权利，而且法官还可以援引“诚实信用”和“公共政策原则”干预那些明显不公正的违约金条款，体现了其民法理论中以违约补偿为主旨的特点。[5]虽然违约补偿的作用是第一位的，但其惩罚性违约金作为保证合同履行的一种有效制度，在德国合同法实践中还是很普遍的，这是因为其可以增加合同双方当事人履约的可信度。
总体而言，大陆法系都把惩罚性违约金视为固有意义上的违约金，注重违约金的强制履行作用，以违约金来加强合同的效力。随着市场经济的发展，违约金作为制裁手段遭到了削弱，但它仍然是违约金的重要内容之一，这是由大陆法系合同的价值取向所决定的。在大陆法系，合同的稳定性更被人们所追求，所以大陆法系注重合同的实际履行，反映到违约金中就是强调惩罚性违约金的制裁手段。
（二）英美法系的违约金
英美合同法重补偿而不重合同的实际履行，所以，英美法上的违约金主要是对违约状态下的受害者提供法律补救措施以尽可能减少违约给守约人带来的损害，“补救制度的方针，是向受诺人提供援助，弥补违约，而不是强迫承诺人遵守诺言，防止违约……我们的制度甚至不用于剥夺违约人从违约得到利益的方法来阻止违约。” [6]英美法系把惩罚性违约救济手段排斥于合法的违约救济之外，是有着深厚的理论根源的。现代美国著名法学家、大法官霍尔姆斯认为违约责任只是分配风险的方式而不涉及道德问题，他在合同法领域推行的非道德化运动，把主观过错原则清除出合同法之外，惩罚性违约金被彻底地否定掉了，补偿原则因此成为英美合同救济制度的一般指导原则。现代英美法有一种主导理论即“效益违约理论”，更把违约视为纯粹的利益衡量。美国经济分析法学派认为如果合同一方当事人从违约中获得的利益比他从实际履行中获得的利益还要大，那么，履约对他来说是一种损失。如果这种损失大于受害方通过实际履行获得的预期利益，违约将创造更大的价值而受到鼓励，为此，效益违约不仅不应受到道德上的责难和法律上的惩罚，还应受到保护和鼓励。正如美国《合同法重述》第３３５条所称；“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚。对违约者实施惩罚无论从经济上或其它角度都难以证明是正确的，规定惩罚性合同条款是违反公共政策的，因而也是无效的。” [7]惩罚性违约金在如此坚决的立法下，毫无适用的空间。
（三）新合同法之前中国历史上的违约金
中国古代很早就有违约金的实践，但其作用多属于制裁，惩罚色彩很浓。始自汉代，两晋南北朝时的各类契约中不乏有“不得反悔，悔者罚”或“过期不偿，罚”的规定。[8]隋唐时期，合同制度更加完善，很多合同都有“若有先悔者，罚……金入不悔者。”“和同立券，券成之后，各不得反悔，悔者一罚二”等类似条款，[9]这类条款绝大多数是对先悔者的惩处，手段主要是罚物，罚物有入不悔者，也有入官府者，更有甚者，对先悔者也常使用刑事手段。在封建专制的古代中国，官府的权力高于一切，民事生活缺乏保障，常常需要借助官府的力量，以当时的道德观看来，一诺千金是最可珍贵的品德，为利益而违约是极其不道德的，被人们斥之为“奸商”，在这种情况下，将所罚的财物归入官府或使用刑事的手段就不足为奇了。约定惩罚性违约金以担保契约的履行的做法一直延续至清朝和民国。民国多位民法学者如胡长清、史尚宽、郑玉波等的著作中，多把惩罚性作为违约金的本来色彩。
苏联民法开法定违约金的先河，苏联在中央集权的计划经济时期，制定了大量单行法规，这些法规把订立违约金作为社会主义经济组织之间合同内容的强制要求，违约金作为保证实现国家计划的重要制度，其惩罚功能得到了强化。受其影响，我国合同法也确立了法定违约金制度，甚至具体规定违约金的数额，[10]直到九十年代前期大多数学者仍有关于法定违约金的论述，惩罚和赔偿也一直被视为违约金的两大功能，甚至有的学者主张惩罚功能是违约金的唯一功能。《中国大百科全书•法学券》中的违约金定义最能代表这种观点，该定义指出，违约金的内涵是对违约一方的经济制裁，其设立的任务是为了约束和敦促当事人履行生效的合同，其目的就是通过惩戒违约者，促使合同各方依法律规定和合同具体约定履行合同义务。只是在新合同法制定前后，多数学者才主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则，应该予以抛弃。
纵观大陆法系、英美法系和中国的违约金历史可以看出：违约金的性质与功能受到政治、经济、文化的影响，在政治开明，商品经济发达的国家，违约金的补偿性比较突出；而在政治专制，商品经济不发达的国家，政府的公权力常常介入私的生活，违约金就烙上浓厚的惩罚色彩。如果仅从功利角度分析，把履约或违约的选择看作仅仅是纯粹的利益衡量，违约甚至恶意违约都是无可非议的，立法也就不允许惩罚性违约金的存在。如果在诚信为本的风气下，合同法中承载了一定的道德要求的话，违约尤其是恶意违约就被认为是可受非议的，当事人对这种可受责难的行为约定私的惩罚，法律就会采取比较松的态度。
从本质上讲，历史上就只有两类违约金即惩罚性违约金和赔偿性违约金。约定惩罚性违约金，于违约时，债务人除须支付此种违约金外，其它因债之关系所应负的一切责任，均不受影响，债权人除得请求违约金外，尚可请求债务履行或债务不履行的损害赔偿。赔偿性违约金则相当于履行替代，如请求违约金后，便不能再请求履行债务或不履行的损害赔偿。其实，就违约金与损害赔偿的关系而言，历史上还有另外两种类型的违约金，即抵销性违约金和排它性违约金。抵销性违约金又称补偿性违约金，这种违约金实际是最低限额赔偿金。如果损失大于违约金数额，债务人必须就超过部分的损失支付赔偿金。排它性违约金则是最高限额的赔偿金，即一方违约后，无论给对方造成多大损失另一方也只能要求支付违约金，不能要求支付赔偿金[11]。抵销性违约金和排它性违约金只是处在赔偿预定和违约惩罚之间的一个中间形态。在对历史上的违约金形态进行考察后，惩罚性违约金或赔偿性违约金的用语并不重要了，更为实质的是，法律是否允许人们约定以惩罚和威慑为目的的金钱给付或其他给付。这就已经属于立法政策了，取决于立法的基本价值取向。注重合同的稳定性还是合同的效益性，大陆法系和英美法系给出了不同的答案，这导致两大法系在对待惩罚性违约金上采取了裁然不同的态度。即使在大陆法系内部，立法上也有许多差别，但总的趋势是加强违约金的赔偿功能。我国合同法规定了赔偿性违约金，而没有规定惩罚性违约金，是符合民法本质和顺应历史趋势的，但是在此种情况下，是不是就如有些学者主张的那样，惩罚性违约金已经和现代社会格格不入了，惩罚性违约金早就应该寿终正寝了？
二、惩罚性违约金在当代存在的必要
谈到惩罚性违约金的存在必要，首先要谈一下违约金的功能，如果一种制度有区别于他种制度的特别功能而此种功能又为社会所需要时，那么，这种制度存在就非常有必要了。
（一）违约金的功能
关于违约金的职能，人们历来有三种观点，一种认为违约金只是一种责任方式，另一种认为是一种担保方式，第三种认为兼有担保和违约责任方式。笔者不太赞成违约金具有担保属性的说法，违约金虽然与民法上传统的担保方式如保证、定金、抵押、质押有一定的相似性，都属于从债务，但违约金与传统的民法担保方式不同，它不能保证债最终能得到清偿。传统的担保方式有加强履约能力的功能，或者提供第三人或者提供物，而违约金只有在债务人有清偿能力的情况下，才能起到担保的作用。实际上，担保必须有两层的含义，一层是督促债务人履行债务，另一层是加强履约能力以保障债权实现。充其量，违约金也只是起到了与民事责任同样的作用，并不具有所谓的担保职能，“如果一定说违约金具有担保作用，那么也没有超出其他合同责任方式所具有的担保作用的限度。” [12]
如果仅把违约金当作一种承担民事责任的方式，同时又不承认惩罚性违约金的话，违约金制度也就没有多少存在的必要了。因为补偿性的违约金在作用上完全等同于约定的损害赔偿，违约金的作用将完全被损害赔偿所吸收。在此情况下，违约当事人就有可能在违约造成的损失不超出预定的违约金数额的情况下，完全不顾对方当事人的利益而去追求某种非法利益而违约，违约金也就丧失了保障合同履行的作用。违约金责任的独特功能在于：它不仅是当事人对损害的预定，还是双方当事人约定的纯粹以惩罚和威慑为目的金钱或它种给付，一旦对方违约，私的制裁即可发生作用，违约金责任的特殊性就在于它的约定性，约定的私的惩罚，是其与其他民事制度的根本区别。现在，问题的根源就在于这种约定是必要和正当的吗？
（二）惩罚性约定的正当性和必要性
对于私的制裁的正当性和必要性，本文给出的答案是肯定的，然而许多学者有不同的意见，这些学者认为既然我国合同法并未规定惩罚性违约金制度，就应完全采取英美法的模式，取消惩罚性违约金，仅仅保留赔偿性违约金。[13]他们的理由如下：
⑴惩罚性违约金使当事人在发生违约时享有不等价的权利义务，这不符合民法平等、等价、有偿的原则，实践中，这也为当事人一方利用合同牟取不正当利益提供了条件。
⑵合同法上有一条重要原则，一方当事人应该承担的责任是他在订立合同时就可以预见到的。如果合同当事人在缔约时无法合理预见此种责任，风险就大了，不利于鼓励交易，而惩罚性违约金最受人诟病之处就是使当事人承担了不可预见的风险。
⑶惩罚性违约金容易诱发道德风险，使违约金的约定成为一种变相的赌博，这既不符合违约金制度保持正常交易秩序的本意，也不符合法律对公平正义的价值取向。
⑷随着我国改革的深入，市场经济体制的确立，在违约补偿措施方面会转向注重其补偿功能，而非以往的实际履行，惩罚性违约金也就没有多大存在的必要了。
在阐述笔者的观点之前，本文先就上述观点进行以下分析：
⑴虽然违约时，当事人的权利义务有不平等的现象出现，但这并非合同的常态。在缔约时，当事人在平等协商，达成一致的情况下使合同成立生效，只要合同顺利履行，实现了合同目的，惩罚性违约金也就不会被适用。在一方过错违约的情况下，违约人对自己的过错承担一定责任不能说是显失公平，违反了平等原则，因为处罚是他同意订立的，只要他谨慎小心就可以避免。
⑵关于可预见性原则，惩罚性违约金是以过错为前提的，倘无过错，自可免责，本无无法预见之说。只是在严格责任情况下，一旦违约，就应当承担责任，这才有不可预见之虞。
一种制度总是在衡量利弊之后设立的，一般来说总不可能因噎废食。惩罚性违约金只是在违约的非常态下才发生履行义务的，谁又会舍本逐末，去追逐惩罚性违约金而忽视合同的履行利益呢？况且，这种赌博心理是经常要受到挫败的，因为惩罚性违约金的存在，对方当事人一定会竭尽全力以使合同履行。
笔者认为，应该承认惩罚性违约金，理由如下：
⑴承认惩罚性违约金符合我国民法确立的合同自由原则，合同自由反映了商品经济的本质要求，是各国民法普遍确立的基本原则。合同自由包括合同内容自由即当事人双方可以自由决定合同的内容，只要在不违反法律强行性规定的情况下，当事人自由约定的合同内容就是合法有效的，这些内容当然包括惩罚性违约金在内。因为约定惩罚性违约金的自由也是合同自由的一部分。诚如郑玉波先生所言：惩罚性违约金，即固有意义之违约金，乃当事人对于债务不履行所约定的一种私的制裁，故亦可谓之违约罚。此种违约金当事人得自由约定，盖“民事罚自由”原则亦为近世契约自由原则之一部分也。
⑵在民事私的领域里，还有这样一个权利推理，即法不禁止即自由，在市场经济条件下，社会生活空前丰富的时代，什么事情都由法律明确规定，那是不可能，也是不必要的。法院在决定做出一项判决时，应该充分考虑并尊重当事人民事生活的自由，凡是法律未经禁止的一切行动，都不受阻碍。[14]据此，惩罚性违约金就不会因为司法的严格态度而没有适用余地。
⑶我国自古以来视诚信为一种美德，违约行为在道德上是应受非难的，或许，现代的合同法不应承载过多的道德因素，但是允许当事人对违约约定私的惩罚，在诚信严重缺少的今天，未尝不是没有好处的。
⑷允许当事人约定惩罚性违约金对社会整体利益而言也是有好处的。美国经济分析法学派从个人功利的角度出发，认为如一个人从违约中得到的利益大于从履约中等到的利益，这个人就可以自由地毫不受谴责地选择违约。如果单从债务人个人的角度考虑，此种观点或许无可厚非，然而合同是一种动的制度，尚涉及相对方或第三人的利益。主体从事交易，固然追求通常利益如金钱增值等，此种一般利益具有可赔性，发生违约时，守约方得到补偿即可，而特别利益与感情利益则为不可替代的利益，这种利益，不具备可赔性和同质救济性，而这也是交易主体所追求的，此种利益的满足仅能依交易主体的积极履行，所以，约定惩罚性违约金以对违约进行抑制保证合同能顺利实现，对保护守约方的利益是极其重要的。那种单从债务人的利益考虑的做法是不恰当的，债务人能从违约中获得更大的利益并不能使违约具有正当性。违约从本质上来讲是对法律或法律所认可的事物的违反，是一种不法，虽不至于使用公法的制裁，但也不必强烈排斥使用“私”的的惩罚——用惩罚性违约金去预防和惩戒这种恶。
综上所述，虽然法律并无明确规定惩罚性违约金，但在法不禁止即自由的推定下，关于惩罚性违约金的约定应认为是合法有效的，基于前面的论述，这种约定也非常有必要性和正当性。
三、违约金责任的成立及规则
如前所述，违约金有两种类型即惩罚性违约金和赔偿性违约金，由于两类违约金在性质、功能方面相异，各自成立条件和规制方法上也就各有不同。在判明违约金性质的基础上才可以分别适用不同的构成要件和规制方法，所以本文先讨论惩罚性违约金和赔偿性违约金的区分标准。
（一）惩罚性违约金与赔偿性违约金的判断标准
我国有些学者认为，违约金惩罚性的特点，体现在违约金的数额与违约造成的损失的数额相比较，在违约未造成损失或造成损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的。在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金就属于赔偿性的。这种观点的错误在于没有深刻体会到违约金分类的标准和各自功能的差异，从适用上来讲，惩罚性违约金并不排斥损害赔偿，与赔偿再进行比较似乎没有什么意义。况且，该种区分只是结果性的，并非构成性的，对于实务中如何适用两类不同的违约金没有任何指导意义。还有另外一些学者认为，合同法一百一十四条第二款专就迟延履行规定了惩罚性违约金，所以区分两种违约金的标准应是不同的违约形态。从我国早期民法学家郑玉波先生那里可以得知：惩罚性违约金和赔偿性违约金与债务不履行的形态并没有必然的对应关系，惩罚性违约金并不仅限于迟延的场合。而对于全部不履行债务，不完全履行及其它不适当的履行均可适用，换言之，惩罚性违约金适用于所有的违约类型。实质而言，违约金合同作为一种从合同，究竟是惩罚性的违约金合同还是损害赔偿预定的合同，应当依据当事人的意思来确定，如果当事人的意思是为了强制履行债务以加强合同的效力，当事人约定的就是惩罚性的违约金，如果当事人的目的是为了事先预定损害赔偿的范围以消除繁锁的举证责任，当事人约定的就是赔偿性违约金。此标准的具体化就是看当事人约定的违约金与损害赔偿是何种关系，当事人约定违约金的支付与损害赔偿无关，就是惩罚性违约金，反之，就是赔偿性违约金。比如，当事人在合同中约定，一旦一方违约，无论实际损失多大，即应支付一定数额的违约金。这就属于对惩罚性违约金的约定。关于双方约定的真意应由主张为惩罚性违约金的一方负举证责任，如无相反证明，应该推定为赔偿性违约金，这也与我国的立法政策相吻合。
（二）惩罚性违约金的成立及规制
1、构成要件
⑴须有合法有效的主合同和违约金条款
违约金条款依其性质，属于从合同，从合同的效力依附于主合同，况且，违约的发生，也必以合法有效的合同关系为前提。所以，如果主合同不成立、无效、被撤销、不被追认时，违约金合同也就失去了存在的依据。另外，违约金条款也必须符合合同法规定的合同的成立要件，同时与合同法的强制性规定不相违背
⑵须有违约行为的存在
南充市人民政府关于印发《南充市政府投资建设项目审计办法》的通知
四川省南充市人民政府
南府发〔2007〕1号
南充市人民政府关于印发《南充市政府投资建设项目审计办法》的通知
各县（市、区）人民政府，市级各部门：
《南充市政府投资建设项目审计办法》已经市政府三届第56次常务会议讨论通过，现印发你们，请遵照执行。
二○○七年三月九日
南充市政府投资建设项目审计办法
第一条 为加强对政府投资建设项目的审计监督，提高投资效益，根据《审计法》、《审计法实施条例》等法律法规和《南充市政府投资项目财政监管暂行办法》、《南充市政府投资项目审批和投资管理暂行办法》等规定，制定本办法。
第二条 在本市行政区域管辖范围内的政府投资建设项目均应接受国家审计机关的审计监督。
第三条 市审计机关是本市政府投资建设项目审计监督的主管部门，依法对政府投资建设项目预算执行情况、决算和与政府投资建设直接相关的建设、勘察、设计、施工、监理、采购、供应等单位财政、财务收支的真实、合法和效益情况进行审计监督。
县（市、区）审计机关负责其管辖范围内政府投资建设项目的审计监督工作。
发改、财政、建设、国土、交通、水利、监察等部门应当在各自的职责范围内协助审计机关开展对政府投资建设项目的审计监督工作。
第四条 本办法所称政府投资建设项目包括：
（一）以财政资金、政府设立的专项资金或基金，政府统一借贷的资金、国债资金、政府专项补助资金等为主要资金来源的项目，或者以政府及其部门为投资主体的项目；
（二）政府在土地、市政配套、融资等方面依法给予优惠政策的公共、公益性项目；
（三）本条第（一）款、第（二）款所列的筹资和建设方式以外的形式进行投资、建设，产权归国家所有的重点基础设施和社会公共工程项目；
（四）国有企事业单位、国有控股企业投资的建设项目和技术改造项目；
（五）接受、使用社会捐赠，包括接受外商或者私人捐赠并委托政府部门实施管理的公益性项目；
（六）政府和上级审计机关交办的其他项目。
第五条 审计机关对政府投资建设项目的审计，按照建设项目投资主体的财政财务隶属关系或者国有资产监督管理关系，确定审计管辖范围。
对与政府投资建设项目有关的勘察、设计、施工、监理、采购、供应等单位的财务收支审计，不受审计管辖范围的限制。
第六条 政府投资建设项目审计实行计划管理制度。审计机关应当根据法律、法规、规章的规定和本级人民政府、上级审计机关的要求，确定政府投资建设项目年度审计工作重点，编制年度审计项目计划，依法对政府投资建设项目的预算执行情况和竣工决算实施审计监督。
第七条 审计机关实施政府投资建设项目审计，可以组织具有法定资格的社会中介机构或者聘请具有与审计事项相关专业资质的人员参与审计，所需经费列入同级财政预算，审计结论按法定程序认定。
第八条 项目建设单位自行委托社会中介机构或安排单位内部审计机构对政府投资建设项目的审计，不能替代国家审计机关的审计监督。其自行委托审查所发生的费用（含审减奖励）不得列入竣工决算。
第九条 审计机关未出具审计结论之前，财政部门应至少预留合同金额15%的尾款（非财政全额投资的项目预留应拨付金额15%的尾款）。对应经国家审计而未审计的投资项目，财政及项目主管部门不得超进度和全额拨付工程款。对建设单位违反上述规定在未实施审计前超拨工程款部分全额收缴财政，并追究建设单位领导和直接责任人的责任。
第十条 对政府投资较大、建设周期较长的大中型政府建设项目，审计机关应对其前期准备、项目实施、竣工验收的全过程进行跟踪审计。
第十一条 政府投资建设项目应当在项目竣工初步验收后及时办理工程结算，并在结算办理完毕后的3个月内提请审计机关进行竣工决算审计。对未及时将竣工结算资料交与审计机关实施审计的建设项目，不得办理工程价款最终结算和竣工验收手续。
第十二条 审计机关接到政府投资建设项目单位提请竣工决算审计的申请后，对具备审计条件的，应当在30日内下达审计通知书，被审计单位应当根据审计通知书的要求及时提供与政府投资建设项目有关的资料，对所提供资料的真实性、完整性负责，并作出书面承诺。
审计机关应在被审计单位资料报送齐全的情况下，3个月内完成竣工决算审计，特殊情况经批准可以适当延长审计期限。
第十三条 施工单位应实事求是编制工程结算，不得高估冒算。建设单位对工程结算应严格把关。施工单位偷工减料、虚报冒领工程款金额较大、情节严重的，除按违纪金额处以20%以下的罚款外，对质量低劣的工程项目应由有关部门查明责任，并由施工单位限期修复，费用由责任方承担。对虚列建设成本情节严重的建设单位负责人给予行政处理。
第十四条 政府投资建设项目审计的主要内容：
（一）建设项目投资和预算执行情况及概算调整的合法性、合规性、真实性。包括建设单位及设计、施工、监理、采购等单位与建设项目有关的财务收支的审计。
（二）建设项目竣工决算报表和说明书以及工程决算报表编制依据的真实性、合法性。
（三）项目建设规模及总投资控制情况。建设项目的建筑安装工程核算、设备投资核算、待摊投资的列支内容和分摊、其他投资列支的真实性、合法性、效益性。
（四）建设资金来源及资金管理、使用的合法性、合规性。
（五）建设项目的立项依据、建设程序、招标投标程序及其结果的合规性、合法性。
（六）合同签订及合同履行情况的真实性、合规性、合法性。
（七）建设项目成本的真实性、合法性。
（八）工程价款结算的真实性、合法性。
（九）与建设项目相关的其他财务收支核算的真实性、合法性。
（十）交付使用资产及其手续的真实性、完整性。
（十一）建设项目尾工工程未完工程量和预留投资资金的真实性。
（十二）对竣工建设项目投资效益的审计。
（十三）法律、法规、规章规定需要审计监督的其他事项。
第十五条 审计机关按照法律法规审计工程预、决算资料和财务会计资料，并通过图纸与实际工程形象相对照、现场勘察鉴定、对隐蔽工程抽样检测等方法核对取证。审计所取得证明材料应当由有关单位、人员签名或者盖章，对在规定期限内拒不签名或者盖章的视为无异议，并由审计人员予以注明。
第十六条 审计机关实施审计后，应当书面征求被审计单位的意见，并按规定出具审计报告。对违反国家规定的财政、财务收支行为，应当依据有关法律、法规在法定职权范围内作出处理、处罚的审计决定。
对审计机关依法作出的审计报告、审计决定，与建设项目有关的被审计单位应当执行，并作为有关部门办理国有资产移交和投资项目竣工财务决算的依据。对拒不执行审计决定的单位，依照相关规定给予处理处罚，并追究当事人的责任。
第十七条 审计机关在审计政府投资建设项目中发现下列情况的，应当移送有关部门处理，有关部门应将处理结果书面告知审计机关。
（一）违反计划、规划、土地、征地拆迁、招标投标、环境保护等建设项目管理法律、法规及相关规定的。
（二）勘察、设计、建设、施工、监理等单位不具备相应资格的。
（三）未有效实施工程质量管理的。
（四）其他应当由有关部门处理的违法、违纪行为。
第十八条 审计人员滥用职权，徇私舞弊，玩忽职守，未构成犯罪的，给予纪律处分或组织处理；构成犯罪的，移交司法机关追究刑事责任。
第十九条 本办法自2007年4月1日起施行。
