论文提要：
2013年起实施的新的《中华人民共和国刑事诉讼法》将“电子证据”作为法定证据种类之一加以明文规定。随着科学技术的不断发展，“电子证据”不断出现在诉讼当中，对于案件事实的认定起着至关重要的作用。所谓“电子证据”就是被作为证据研究的、能够证明案件相关事实的电子文件，其表现形式主要是以电子形式存在的材料或者其派生物。“电子证据”具有技术性、复合型、无形性、脆弱性等特征。它与传统的证据类型存在极大的区别，使得它正式成为一种独立的证据种类。本文还从取证主体、取证方法、“电子证据”的检验、保全、审查等方面重点讨论了在侦查与审判过程中如何采集以及审查、认定“电子证据”。
2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，根据该决定，从2013年1月1日起正式施行的新的《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”该条规定正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在刑事诉讼中取得了合法地位。由此，应当对电子证据进行研究，尤其是对其在诉讼中如何运用，有必要深入探讨。
一、“电子证据”的概念
随着社会的不断进步，科学技术的不断发展，电子技术的不断发展和完善，在证据信息化的大趋势下，以计算机及其网络为依托的电子数据在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用，这类新的证据不断出现在诉讼当中，在审判中的证明作用日益突出。
所谓“电子证据”，就是被作为证据研究的、能够让明案件相关事实的电子文件。电子文件是基于电子技术生成的，以数字化形式存在于磁盘等载体的内容可与载体分离，并可多次复制到其他载体的文件。电子证据的形成必需要借助于电子技术或者电子设备。（1）
电子证据的表现形式主要是以电子形式存在的材料或者其派生物。电子形式是指以介质、磁性物、光学设备、计算机内存或与之相类似的设备生成、发送、接收、存储信息的存在形式。电子形式的派生物，是指由电子形式材料或物质所转化而来的附属材料。
如今，电子证据已经衍生出纷繁复杂的形式，除了人们通常所能看到电子邮件（E-mail）、电子聊天记录（E-chat）外，还包括表现为电子数据交换（EDI）、电子资金划拨（EFT）、电子公告牌记录（BBS）和电子签章（E-signature）等等各种形式。而且从广义上讲，以电报（Telegram）、电话（Telephone）、传真（FAX）资料以及电子文件、数据库、手机短信等作为载体证据已难以寻觅传统证据的影子，而是具备了电子证据的特点，应当属于电子证据范畴。因此，电子证据也可以叫计算机证据、数据电文证据或者网络证据等等，是随着计算机及互联网络的发展在计算机或计算机系统运行过程中因电子数据交换等产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。它主要是借助于电子技术或者电子设备所形成的并且作为证据使用的，以电子形式存在的材料或其派生物。
二、电子证据的特征
电子证据与法律上的传统证据在保存方式、传播形式、感知性及安全性上存在很大的不同。有人认为其具有双重性、多媒性、隐蔽性；有人认为其具有高科技性、无形性、复合性、易破坏性；也有人认为其具有内在实质上的无形性、外在表现形式的多样性、客观真实性、易破坏性；还有人认为其具有技术含量高、易被伪造和篡改、复合性、间接性。此外还具有收集迅速、易于保存、占用空间少、传送和运输方便、可以反复重现、易于使用、便于操作等等特点。
归纳以上各方观点，电子证据的特点基本可以归结为以下几点：
1、技术性。电子证据的技术性表现在电子证据依赖于一定的技术设备和技术手段而存在。它是电子技术的产物。磁带的发明、应用，产生了音、视频电子证据；磁盘、光盘的应用，产生了多媒体电子证据。这些证据的产生，都是通过一定的技术设备和技术手段来实现的，离开了这些储存技术、计算机技术、网络技术，电子证据就无法存在，也无法再现。随着电子技术的发展，电子证据在产生、存储、传递、加工以及显示等方面也会有相应的发展。此外，电子证据的调取与再现也必须通过一定的技术手段，借助一定的设备、借助于一定的专业技术人员来实现。
2、复合性。电子证据包括视听资料和计算机证据。在表现形式上，视听资料大多表现为单一的媒体形式，而计算机资料则不仅可以为单一媒体形式，更多的表现为多媒体形式。所谓多媒体，是指集合了文本、影像、图片、声音、图画等多种形式的复合媒体。因而电子证据在表现的形式上具有较强的复合性。它与传统的证据形式存在着极大的差别。
3、无形性。电子证据是以声、光、电、磁等形式存在于媒体介质之上的，它的实体是电磁波和二进位数据编码。这些信号和编码是肉眼无法直接观看的无形体，只有通过特定的设备和技术才能显示为肉眼可见的有形内容。
4、脆弱性。对于电子证据来说，不论是数字形式还是模拟形式，由于它是保存在可擦写的数据记录介质上，如磁带、磁盘、可擦写光盘等等，在其存储、传输和使用过程中，极易遭受到外来的破坏，如监听、窃听、截取、篡改、删除等等，并很容易因为使用中的误操作而被破坏。比如在播放录音时误按录音键、在查看电子邮件时误按删除键等等。除了误操作导致的破坏，人为破坏也十分容易，产生它的人或其他接触它的人都有可能随时、随地、随意地对其进行编辑、修改，使其面目全非，甚至不留任何痕迹地予以删除，使其消失。电子证据的脆弱性，导致了电子证据的审查、认定难度，也成为部分学者和立法机构将其作为间接证据的一大动因。（2）
三、电子证据的属性与分类
正是由于电子证据具有上述的种种特点，而根据我国现行诉讼法证据的分类大概可以分为物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录七种，电子证据应当归于哪一种，或者说电子证据是否应当单独归为一类，在学界有很大的争议。法学界对电子证据归类争论的主流观点大致可分为以下几种：
第一种观点认为，电子证据应归入传统证据中的视听资料当中。其理由主要是，从电子证据的物理性质上来看其应归入视听资料，视听资料是指可视、可听的录音、录像之类的资料，需要借助一定的工具或以一定的手段转化后才能被人们所感知，而所谓的电子证据也必须借助计算机系统显示为“可读形式”，同样也是可视的或可听的，承载媒介是与视听资料的承载媒介是相同的，都是电磁记录物。
第二种观点认为，电子证据应归为书证，其主要理由是，电子证据的记录功能与书证是一样的，普通的书证是将某一内容以文字符号等方式记录在纸张上，电子证据则只是以不同的方式（电磁、光等物理方式）将同样的内容记载在非纸式的存储介质上，两者虽然记录方式不同、记载内容的介质不同，但却具有相同的功能，能记录完全相同的内容。
第三种观点认为，电子证据不是新的证据形式，传统的七种证据形式当中都存在着电子证据的形式，电子证据可以归入传统的七种证据当中。主要理由是，电子证据同传统证据相比，不同之处是在于载体方式上，而非证明机制上。因此，电子证据绝非一种全新的证据，而是传统证据的演变形式。
第四种观点认为，电子证据应归为独立的证据种类，其理由主要是，任何一种传统证据都无法完全将电子证据囊括，电子证据在司法活动中出现频率越来越多，其在证明待证事实上所起作用越来越大，法律的前瞻性决定将电子证据增加为一种独立的证据类型具有迫切性。（3）
显然，前述的四种有关电子证据在证据分类上的观点对电子证据的证据资格与证明力的判断会产生不同的法律后果。我国《民事诉讼法》第69条规定：人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条：一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。根据上述法律规定可以看出，一般情况下，视听资料如果没有其他证据佐证是不能单独认定案件事实的。而凭借书证则完全可以单独认定案件的事实。
如果主张电子证据属于视听资料或书证的话，则法院应分别按照视听资料或书证的采用标准来判断。如果主张电子证据属于一种独立证据种类，则没有任何现行法律规定的证据规则可以援用，容易使法官对证据的认定过于主观。如果主张电子证据仅仅是普通七类证据的电子化，则没有注意到电子证据与其他证据的不同特点，更会给证据的分析判断认定带来困难。据此，笔者认为电子证据是一种新的证据形式，与书证，视听资料完全不同，也不是七种证据形式的电子化。主要理由如下：
首先，电子证据与书证在性质上有着巨大的区别。书证是指用文字、图画、特定符号等所记载的内容来证明案件事实的一切书面文件或其他物品。在书证与电子证据中，两者都是以其内容来证明案件事实的，但这并不是两者独有的特征。勘验笔录、鉴定结论也都是以其内容来证明事实真相的，但诉讼法并未将这三者归为一类。在书证与电子证据之间，区别是十分明显的。（1）从载体上看，书证中的文字、符号、图画等是以直接的方式存在于载体之上并能直观地再现。而电子证据则是以模拟和数字信号形式存在于载体之上的，不经过一定的技术手段不能直接显现。（2）书证的介质是多种多样的，纸张、布匹、塑料、泥土等都可以成其载体，而电子证据的介质则比较专一，主要是磁性介质与光电介质，两者在储存方式、再现方式上都有区别；（3）从两者的特性来看，书证具有不易篡改、保真性较好的特点，一旦被涂改很容易被发现，被破坏篡改的书证很容易鉴定出来。而电子证据则十分脆弱，易被删改、易被复制，且一经删改不仅不留痕迹，依现有的技术难以鉴定，并且难以恢复；（4）从两者的证明力来看，书证具有较强的证明力，只要其外形、物质载体存在，其所记载和反映的内容就不会改变，一般可作为原始的、直接的证据使用。而电子证据由于其易破坏性脆弱性，证明力相对较弱，大多只能作为间接证据使用。综上所述，将电子证据归为书证缺乏说服力。
其次，电子证据与视听资料也完全不同。电子数据记录等不属于视听资料。目前，各大银行均使用银行卡。使用银行卡在自动柜员机上进行电子资金划拨或者自动取款，以及使用银行卡在网上银行进行资金划转，整个过程均只有电子记录，且只有银行单方面的电子数据记录。这种电子资金划拨的电子数据记录以及其他的如电子数据交换、电子聊天记录、电子公告牌记录、电子签章，既不属于可视的，也不属于可听的，是无法归类进入视听资料的范畴。目前，涉及电子数据记录的这一类案件常常发生，如果认定这些电子证据为视听资料，依民事诉讼法的规定须有其他证据佐证方可认定，则对银行等相关机构是非常的不利的。在司法实践中也是不现实的。视听资料也不能包含电子证据。从传播媒体来看，视听资料的本质是通过影像和声音来表现，以视觉和听觉来直接感知的。声音证据和书面证据一样，是通过单一媒体来表现的，影像证据有单一媒体形式（如照片），也有复合媒体形式（如影视节目），而电子证据则具有多媒体性质，它既可以是文字的，也可以是图像的（包括静态图片和动态影像），也可以是声音的，还可以是两者以上的组合。它可以以单一媒体和多种复合媒体形式来表现，这是其他视听资料所不具备的特点。因而以视听资料来包含电子证据是不符合事物本来面貌的。由于电子证据与物证、证人证言、勘验笔录、鉴定结论等证据类别显而易见的区别，电子证据不可能成为它们其中一类，本文也就不再将其相互对比讨论。
商务部关于“促消费”的若干意见
商务部
商务部关于“促消费”的若干意见
商运发〔2007〕120号
各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门：
近年来，中央扩大内需政策取得积极成效，我国居民消费实现了较快增长。“十五”以来，社会消费品零售总额年均实际增长11.4%，快于经济增长速度1.6个百分点。居民最终消费支出年均增长7%，远远高于世界2.4%的平均水平。但投资和消费、内需和外需比例关系不协调，我国最终消费率持续走低，目前只有51%左右，消费对我国经济增长的拉动作用仍然偏弱。
中央经济工作会议明确提出，要把“促消费”作为当前和今后一个时期经济工作的一个重要着力点，努力保持和扩大经济发展的良好势头。各地商务主管部门要认真贯彻落实中央的这一战略部署，切实加强组织领导，积极采取有效措施，努力扩大消费需求。2007年商务领域“促消费”的基本思路是：紧紧围绕商务工作职能，充分发挥流通促进便利消费、实惠消费、安全消费、循环消费和持续消费的功能，以培育农村消费、扩大服务消费为重点，通过完善流通网络，推行现代流通方式，加强公共信息服务，改善消费环境，营造良好氛围等措施，大力培育消费热点，推动消费结构升级。
一、准确判断消费状况
当前，我国城乡居民消费呈现多层次、多样化发展，城乡、地区和不同群体之间的消费差别较大。各地商务主管部门要切实加强对本地区消费特点、消费结构、消费方式、消费习俗、消费设施等方面的调查研究，深入分析影响居民消费的各种条件和因素，及时掌握消费发展变化的特点、问题和趋势。要因地制宜，针对不同地区、不同行业、不同收入群体，研究提出扩大消费的具体措施，确定不同阶段扩大消费的工作重点和方式。要总结、宣传和推广“促消费”方面的经验，把行之有效的措施落到实处。
二、重点培育农村消费
农村消费增长缓慢是我国城乡居民消费发展不平衡的主要矛盾。各地商务主管部门要坚决贯彻执行党中央、国务院关于加强“三农”工作的方针政策，千方百计培育和扩大农村消费。
继续完善农村流通网络，建立适合农村市场发展特点的分销渠道。全面推进“万村千乡”和“双百”市场工程建设，充分发挥“一网多用”功能，开展采购、配送、销售、加工、租赁和技术推广等多样化服务，实现工业品和农产品城乡间双向顺畅流通。
加强产需衔接，搭建经济实用的购销对接平台，组织和引导生产企业开发符合农民购买能力和农村市场消费特点的产品，增加简包装、低成本、质量好的日用消费品的供给。拓宽销售渠道，支持连锁经营、直营配送、冷链运输等业务发展，鼓励龙头企业、合作组织和种养殖示范区开展品牌化经营，提高农产品生产流通的组织化程度和现代化水平。
为便利农民消费，丰富农村生活，要加强协调，落实农家店药品、书报杂志、烟草等商品零售及通讯、邮政业务代理资格。支持和指导在重点村镇建设集购物、文化、娱乐、理发、健身、培训等功能为一体的“一站式”消费服务功能区。
深入实施“东桑西移”工程，加强贸工农、产供销之间衔接，鼓励支持“公司＋基地”跨区域合作发展模式，促进中西部农村家庭稳步增收，提高消费能力。
三、大力促进城市消费
城市居民消费占全部消费的近70%，要牢牢把握当前城市居民由商品性消费向服务性消费升级的重要发展阶段，巩固和促进城市居民消费。
继续做好城市商业网点规划，合理利用各类商业资源，促进商业设施科学合理布局，增强城市核心商业街区的消费服务功能，保证社区商业网点实现基本消费功能。
以便民、利民、为民和满足居民综合消费需求为目标，大力推进“便利消费进社区，便民服务进家庭”为主题的社区商业“双进”工程，形成门类齐全、服务便捷、分级明确的社区商业服务网络。
充分利用和发展社区服务平台，推广建设居民服务对接中心，探索以社区商业发展为核心促消费的多种模式，鼓励发展家庭服务业，鼓励以连锁方式发展早餐店、维修店、洗衣店、便利店、美发店等，扩大便民服务范围；鼓励以特许等方式，培育和创建新型高效的便民服务组织；鼓励运用现代科技手段，积极发展网上购物和消费预约业务，开设便民服务热线电话，为城市居民提供全天侯、全方位、全程式消费服务。有计划、分步骤加快推进标准化菜市场建设、促进农贸市场改造升级，着力解决居民就近购买放心菜、放心肉等问题。
大力实施品牌战略，引导生活服务企业加快改革创新步伐，形成一批具有行业示范带头作用的企业品牌和服务品牌。继续做好“中华老字号”的认定、保护、推广和促进工作，培育深受老百姓喜爱的品牌，全面开展零售企业分等定级工作，充分发挥餐饮、住宿等传统服务业在扩大城市消费方面的作用。
加强服务业标准制订，规范住宿、餐饮、洗染、沐浴、美容美发等行业的准入门槛和服务行为，做好从业人员资格认定和岗位培训。
四、培育和引导消费热点
积极培育消费热点，引导消费结构升级是扩大消费的重要内容，也是“促消费”工作的重要抓手。
合理引导住房消费，扩大和带动家具、家电、家纺、家饰等相关消费。合理引导汽车消费，提高汽车维修保养服务质量，培育汽车租赁和二手车经营主体。规范和发展“吃、住、行、游、购、乐”配套服务。从满足不同群体的多层次需求出发，大力拓展电子信息、通信产品、教育培训、大众餐饮、婚庆服务、家政服务、文化娱乐、体育健身、休闲旅游等消费。
积极引导个性化、时尚化、品牌化消费需求，大力支持和倡导生产和流通企业扩大国内品牌产品销售，培育和发展定制类消费。积极稳妥引进国际知名品牌，适当增加国内有市场、有需求的中高档品牌产品和民族特色产品进口，缩减消费能力外流规模和速度，促进内需和外需协调发展。鼓励在国际机场、旅游胜地及城市中心商业街区增设品牌专卖店（点），展示销售品牌产品和服务。
五、推动循环消费
正确处理扩大消费与可持续消费的关系，充分利用各种媒体，加强宣传和教育，树立科学消费、安全消费、循环消费、绿色消费及可持续消费的理念。
鼓励开展“收旧售新”业务，培育和完善旧货流通网络，推动富裕家庭消费升级，改善低收入家庭和贫困群众的生活质量。
大力提倡“节能降耗”，抑制过度包装。引导和鼓励各类流通企业扩大资源节约型和绿色环保型商品的销售，减少不可降解的塑料袋、一次性木制筷子等浪费资源和危害环境商品的使用和销售，做好废旧电子、电池等污染物品和其他废旧物资的回收与利用。
六、完善消费政策
与有关部门合作，研究提出扩大消费的综合配套措施，增强消费政策的统一性，形成扩大消费的合力。
在调查研究基础上，提出与扩大消费密切相关的政策建议。协调解决工商登记、税收缴纳等制约现代流通发展的政策体制性障碍和企业开拓市场遇到的困难和问题，及时清理和取消限制居民消费的不合理政策和规定。
积极争取地方财政支持，并引导和鼓励社会资金投向农副产品批发市场、屠宰场、物流配送中心、早餐网点和居民服务对接中心等公益性流通基础设施建设。加大部门协作力度，妥善解决交通拥堵、消费场所停车、用水用电等制约消费发展的问题。
支持大型流通企业集团做强做大，改善中小流通企业的经营发展环境，通过政策扶持和引导，逐步优化流通主体结构，提高流通业吸纳就业的能力，增强流通业促进消费的作用。
密切银商、农商、工商合作，加快科技兴商进程，积极发展信贷消费，逐步扩大信贷消费的范围和规模。增加电子刷卡消费的网点，协调出台和完善相关政策与措施。
七、加强公共信息服务
加强城乡市场信息服务体系四级平台建设，扩大监测范围，健全监测机制，提高智能水平，增强服务功能，加快成果转化，充分利用“商务天气预报”窗口，通过多种媒体，及时发布市场供求信息，引导产需衔接。
利用“新农村商网”和《新农村商报》，加大对农村市场的信息引导和农民家庭的咨询服务，科学引导农业生产，积极促进农民增收，努力扩大农村消费需求。
八、改善消费环境
整顿和规范市场秩序，切实维护消费者合法权益。贯彻实施《零售商促销行为管理办法》，严厉打击价格欺诈、缺斤少两、假冒伪劣等行为，加大对不实宣传和误导消费行为的惩治力度。以保障饮食和食品安全和规范交易行为为重点，组织开展专项整治活动。设立举报电话，完善举报制度。
认真贯彻实施《流通领域食品安全管理办法》，建立健全流通领域食品协议准入、检验检测、索证索票、溯源和不合格商品退市制度。继续开展绿色市场认证和生猪屠宰企业资质等级认定工作。组织开展“三绿工程下乡”、“三绿工程进社区”等宣传活动，不断增强居民食品安全意识，提高居民选购和鉴别食品的技能。
加强商业诚信建设，建设商务领域信用信息系统，促进信用信息公开和共享，形成良好的商业信用环境。继续开展“百城万店无假货” 、“诚信兴商”等活动。完善社会信用体系建设，逐步形成统一的信用评价体系。
九、营造消费氛围
鼓励支持有条件的地区大型流通企业和中心商业街区，在每年7月下旬，采取“政府搭台、企业唱戏、社会参与”的模式，利用节假日，开展形式多样、内容丰富的消费文化周宣传活动，推广普及消费知识，宣传推广知名品牌，开展品牌产品联展联销活动。选择适当时机开展魅力消费城市创建活动试点。
二〇〇七年四月九日
