实体倾向合理性分析
唐 勇
内容提要：在法律的全球化过程中，基于中西方的文化差异，产生了实体正义与程序正义之争。在一些学者的眼里，实体正义往往带有落后的、对人性摧残的因子，而受到了批判。本文试图用实体倾向的概念，阐述对实体重视在中国乡土背景下的必然性和合理性。
关键词：实体倾向 实体正义 程序正义
一、导言
正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。①它往往与理性、自由、平等、安全、共同福祉等一系列抽象的概念联系在一起，随着法经济学的诞生与兴起，正义又具有效率之维。伴随着科学的发展和文明的进步，法律制度的全球化成为一个不容回避的话题。
法律观念和现象在各国之间发生了前所未有的融合，出现了本土文化和外来文化的矛盾，实体正义和程序正义正是这样一种文化差异撞击下的火花。由于程序正义的可视性②，并且受到西方特别是美国法治"近乎完美"的影响，学者往往视实体正义为落后的价值取向，并与刑讯逼供，超期羁押乃至司法腐败划上等号，更有甚者，认为中国法治现代化的最大障碍是主张实体正义。
笔者认为，实体正义与程序正义无非是正义在法律上表现出来的两个不同的方面：实体正义主张程序为实体服务，程序正义主张程序的自身价值。如果将实体正义和程序正义对立起来是荒谬而违背法治原则的。只有在兼顾两者的中庸环境下，用历史的辨证的眼光来考察，才合乎马克思主义哲学中的矛盾论观点。这个语境下，实体正义不再与程序正义背道而驰，而是泛化出一个全新的概念--实体倾向。所谓实体倾向，指的是在不放弃程序价值的前提下，法律的制定实施倾向于对实体权利的确立保护，倾向于对结果的追求和认同。这个概念在吸收外来文化的同时，更有深刻的本土意义。
二、小传统与民间法
雷德菲尔德提出了大传统（Great tradition）与小传统(Little tradition)这一对范式，前者是指城市里的主流的价值取向，是所谓弘扬时代主旋律的革命的进步文化；后者相对而言是乡村里沉积下来的朴素"落后"的文化传统。这对范式在法学上的使用，笔者试图用国家法和民间法（folk law）③来界定。
国家法作为大传统的一种表现形式，往往通过主权者（即统治阶级）的暴力（即国家强制力）来推行实施，这是一种革命式的"推翻旧政权，建立新政权"的法律运作。④而民间法则是温和地沉淀，乡土社会作为民间法的限定词，有其独特的个性，"因为乡土社会是个传统社会，传统就是经验的积累，能积累就是说经得起自然选择的，各种'错误'--不合于生存条件的行为--被淘汰之后留下的那一套生活方式。"⑤与国家法的历史断层性相比，民间法是连续而稳定的，这种连续性的基础就是传统。
传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的积累，经受了时间的检验，能够向个人提供一种归宿感和安定感。与此相比，变迁却是通向未知之境的旅程，它产生不确定性和不安全感，因此使我们眼前的幸福处于未知的危险中。美国社会学家希尔斯(Edward Shils)发现，人们无论如何都跳不出传统的掌心。英国政治家柏克（Edmund Burke）相信，建立在长期积累的传统之上的政府体制要优越于建立在根据空间的幻想和抽象的推理基础上的政府体制。⑥
三、实体倾向的惯性
总结上文，我们可以得出这样一个结论：就中国的具体情况而言，国家法以大传统的形态由统治阶级的意志来决断；民间法以小传统的形态由乡土社会的积淀作用而连续传承。
经典理论认为"在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。"⑦据此理论，法律是从习惯（民间）法到制定法的发展过程。"由于习惯在很大程度上已被纳入了立法性法律和司法性法律中，所以习惯在当今文明社会中作为法律渊源的作用也日益减小。然而，这并不意味着习惯所具有的那种产生法律的力量已经耗尽枯竭了。"⑧由此，民间法在文明社会里的作用是存在的，一如小传统的深刻力量。中国的土地绝大多数是农业用地，中国的人口结构中也以农民占多数，在考察法律现代化这一城市文化取向时，我们必须重视中国的乡土文化，因为乡土文化也存在一个现代化的进程。
中国乡土文化中存在着怎样的正义价值呢？"父母官用了他'看相'式的眼光，分出那个'獐头鼠目'，必非好人，重加呵责，逼出供状，结果好恶分辨，冤也伸了，大呼青天--这种程序在现代眼光中，会感觉到没有；但是在乡土社会中，这却是公认正当的。⑨这个意思换句话说无非是西方的程序价值在中国乡土社会中没有市场，中国乡土文化是建立于家长式权威下的实体追求文化。诉讼的现实意义对人们而言在于得到一个公正的事实性结论，亦即"定分止争"，至于程序的合理性再所不问。
这个价值选择带有很大的惯性，在实务中广泛体现，在公诉案件中，被害人往往不会亲自出庭经历程序的洗礼，而只重视于判决结果；被告人的法律辩护也是不积极的，就被告人而言，他所相信的是犯罪人罚当其罪，而诉讼过程就相对不重要了。
民间法作为小传统的范式，具强有力的惯性。当然，笔者并非支持用本土文化抵抗外来文化，而且在事实上这是不可能的，相反，外来文化带着经济发达的背景正冲击驱逐着传统资源。在这个冲击过程中，城市中的大传统受到了影响甚至被取代，但乡土背景下的小传统仍具生命力。笔者所主张强调的是，实体倾向是国人骨子里的价值取向，虽然在表面上会被强制力描绘出外来的图画，但作为深层次的本土文化必然会冲破外衣而暴露于现实。
四、程序正义的规范分析
进化论与建构论的范式是近年来学术讨论的热点。进化论认为，法的发展不是线形的过程，而是同时存在着传统与现代；而建构论则认为法的发展是传统被现代取代的模式。从中庸保守或者辨证的角度上，笔者赞同梁漱溟先生的观点，"把中国和西洋两种法律视为不同的类型，它们代表了法律发展中的两种路向态度，而不简单是社会发展的不同阶段。"⑩因为不同的社会所生活于其中的世界是不同的世界，不只是贴上不同标签的同一个世界（萨丕尔语）。
如果把程序正义放到建构论的语境里，即是程序正义取代实体正义，那么诉讼程序的高度技巧性，为强者特别是贵权通过"正当程序"以强凌弱披上了合法外衣，形式法治对形式合理性的执着与对内在信仰的拒斥，显示出鲜明的外迫气质。⑾所谓的程序正义因其形式主义而失去了物质价值的依托，很可能划向恶法的深渊而不为人们所知。那么，考察程序正义与实体正义时，我们必须选择进化论的思维模式。"实质法治通过对道德信仰的重视和实质正义的关注，输入了某种信仰要素，从而缓和了现代法治外迫与内信之间的冲突。"⑿程序正义这个"标签"有着自身的文化背景，它根植于自由主义的土壤，哈耶克在五月花号靠岸的土地上振臂高呼，才能应者云集，这种文化是制度权威的文化。我们不能否认其合理性先进性，但是制度的移植，特别是法律制度的移植是很难成功的，南美洲国家就很难引进美国的思潮，其原因在于民族性，特别是小传统的作用。那么程序正义在中国的施行不能独立于实体正义而存在。由此，我们在民族进化的角度上，应当采用温和的变革--在实体正义的大厦中加入程序合理的砖瓦，这时追求的价值，即是本文主张的观点--实体倾向。
五、结论
我们已从小传统的潜在力量、民间法的作用和进化论的路径选择角度分析了实体倾向的必然性。实体倾向并非是社会进步的障碍，即便是把美国的法律、法律职业群体全盘移植到乡土中国，在正义选择问题上，国人也不可能变成"天使"，这个社会也不可能是"天堂"。改善法律文化，推进法治现代化，不是一蹴而就的问题，因而必须尊重乡土民族文化，用合情合理的手段来改革。
埃利希的"活法"（living law）概念，对本文的立足点是很好的概括，"法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身"。实体倾向的观念从一定意义上说，就是对"活法"的应用了。
主要参考书目：
[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年
谢晖、陈金钊：《民间法》第一卷，山东人民出版社2002年
费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年，第84页
刘军宁：《保守主义》，中国社会科学出版社1998年
梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年
中国社会科学院法学所：《法学研究》，2003.3期
孙笑侠：《法律的现象与理念》，山东人民出版社2002年
Abstract: In the course of globalization of the law, on the basis of the differences between Chinese and western cultural, have raised the arguments of justice of substation and justice of procedure. In some eyes of scholars, justice of substation is always a factor of devastating human nature and backwardness, which should be criticized. This article attempts to explain the necessity and rationality of paying attention to justice of substation in native China by using the concept of substation tendency.
抚顺市城市污水处理费征收办法
辽宁省抚顺市人民政府
抚顺市城市污水处理费征收办法
（2004年10月8日抚顺市人民政府第16次常务会议审议通过 2004年10月29日抚顺市人民政府令第108号公布 自2004年12月1日起施行）
第一条 为加强城市排水设施的建设、维护、管理和污水集中排放处理，促进节约用水，减少污水排放量，改善生态环境，根据国家有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 市城市建设管理行政主管部门主管本市城市排水工作，其所属的污水处理管理部门负责城市污水处理费征收工作。
物价、财政、审计、环保、水务、建设等部门应密切配合，按照各自的职责，共同做好城市污水处理费的征收工作。
第三条 凡在本市行政区域内，直接或间接向接纳、输送城市降水、污（废）水的管网、沟（河）渠、泵站、起调蓄功能的人工或天然池塘以及污水处理厂、污水和污泥处置及其相关设施排放生产、生活污（废）水的单位和个人（以下称排水户），均应依照本办法的规定缴纳城市污水处理费。
第四条 使用城市排水设施的单位和个体经营者，须向市城市建设管理行政主管部门提交有关图纸和排放污（废）水的水量、水质等资料，经审查同意后方可排放。
向城市排水设施排放的污（废）水水质应符合建设部《污水排入城市下水道标准》。超过标准对城市排水设施有腐蚀和损害作用的，不得排放。确因特殊原因需要暂时排放的，须经市城市建设管理行政主管部门同意，视超标严重程度加收1—4倍污水处理费。
第五条 污水处理管理部门负责对排入城市排水设施的污（废）水的水量、水质进行监测。对排水户的污（废）水排放量和水质进行定期或随时检测。
排放生产污（废）水经厂内预处理的排水户，应定期向污水处理管理部门报送污（废）水处理运行和水质化验技术资料。
第六条 城市污水处理费按物价、财政部门批准的标准执行。
第七条 城市污水处理费按排水户排水出口的实测污（废）水排放量计征；不具备实测条件的，按排水户月总用水量计征；无计量装置的排水户按污水处理管理部门核定的污（废）水排放量计征（标准见附表）。
排水户应按月如实向污水处理管理部门提供用水量或污（废）水排放量，拒绝提供或提供数据严重失实的，按供水企业、水务部门提供的月总用（取）水量（包含自备水源）及环保部门提供的污（废）水排放量计征。
供水企业和水务、环保部门应向污水处理管理部门提供相关排水户的用（取）水量或污（废）水排放量资料。
第八条 城市污水处理费按月征收。排水户应在收到缴费通知单之日起10日内到指定地点缴纳。
居民污水处理费由供水企业代征。
第九条 城市污水处理费是用于污水处理及城市排水设施运营、维护和补充建设的专项资金，实行收支两条线管理，专款专用，任何单位和个人不得擅自决定减免或截留、挤占、挪用。
城市污水处理费代征手续费由市财政部门按代征单位实际征收入库额的2％从国库中核拨。
城市污水处理费的征收，须使用省财政部门统一印制的专用收费票据。
第十条 违反本办法第四条第一款规定，擅自向城市排水设施排放污（废）水的排水户，由污水处理管理部门责令其补办污（废）水排放手续，并视情节轻重处以1000元以上1万元以下的罚款。
第十一条 违反本办法第八条规定，逾期不缴纳城市污水处理费的，从应缴费之日起，每日按应缴月污水处理费总额的1‰加收滞纳金（公式：月缴费额×1‰×天数）。
第十二条 对故意瞒报、少报用水量或污（废）水排放量的排水户，从查出之日起由污水处理管理部门责令其按瞒报、少报用水量或污（废）水排放量补缴城市污水处理费，并处以1000元以上5000元以下的罚款。
第十三条 当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议或者提起行政诉讼，逾期不申请复议、不起诉、又不执行行政处罚决定的，由做出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第十四条 本办法自2004年12月1日起施行。《抚顺市征收城市排水设施使用费暂行办法》（抚政发[1994]33号文件）同时废止。
附表：无计量装置排水户污（废）水排放量核定标准表
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│ 序 号 │ 行 业 │ 计 量 根 据 │ 计量标准 │
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│ │ │ │ 3 │
│ 1 │单位生活用水 │按每人一个月 │ 2M │
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│ │ │ │ 3 │
│ │ │按从业人员每人一个月 │ 3M │
│ 2 │旅店业 ├─────────────┼──────┤
│ │ │ │ 3 │
│ │ │或按每个床位一个月 │ 6M │
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│ │ │ │ 3 │
│ │ │按从业人员每人一个月 │ 5M │
│ 3 │理发业 ├─────────────┼──────┤
│ │ │ │ 3 │
│ │ │或按座位每个座位一个月 │ 6M │
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│ │ │ │ 3 │
│ 4 │饭 店 │按餐桌每一个餐桌一个月 │ 10M │
├────┼─────────┼─────────────┼──────┤
│ │ │ │ 3 │
│ 5 │冷面店 │按餐桌每一个餐桌一个月 │ 10m │
├────┼─────────┼─────────────┼──────┤
│ │ │ │ 3 │
│ 6 │副食、食杂店 │按从业人员每人一个月 │ 3－4M │
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│ │ │ │ 3 │
│ 7 │冷 饮 │按从业人员每人一个月 │ 4M │
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│ │ │ │ 3 │
│ 8 │刷车用水 │每日 │ 10M │
├────┼─────────┼─────────────┼──────┤
│ │ │ 2 │ 3 │
│ 9 │建筑工程 │按建筑面积每M │ 3M │
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│ │ │ │ 3 │
│ 10 │足疗屋 │按床位每张床一个月 │ 5M │
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│ │ │ │ 3 │
│ 11 │歌 厅 │按包房每个包房一个月 │ 10M │
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说明：1、凡有浴池、淋浴和盆塘每套增加污（废）水排放量5M ／天。有水洗厕所、洗手盆每套增加污（废）水排放量5M ／天。
2、未列入本表的行业按相近行业类别计算污（废）水排放量。
