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电子证据的可采性认定——
打击淫秽色情网站专项行动中的一个法律难题

周成泓

当前我国司法机关正在进行打击淫秽色情网站的专项行动，迄至现今，已经取得了一定的成果。但是，淫秽色情网站违法犯罪活动不仅数量多，而且技术含量高，传播范围广，作案手段隐蔽，逃避打击能力强，在对其进行打击的过程中遇到了一系列的法律难题，其中之一就是电子证据的可采性问题。本文拟对此作一探讨。
我国通说认为，证据具有“三性”，即合法性、关联性和客观性。判断一个证据是否可采，即是审查其是否具有“三性”。由于证据的关联性是指证据同所要证明的案件事实具有联系，它主要是一个事实问题，由法官根据所收集到的证据与案情的关系来进行判断，其规则与一般证据无异。所以下面我们就只讨论电子证据的合法性和客观性。
一、电子证据的合法性
电子证据的合法性是指证据的提取和固定必须符合法定程序，证据的表现形式也必须符合法律规定，它主要体现在其生成、传递、存储和显现等方面。由电子证据的高科技性所决定，它在运行的各个环节都容易对公民的言论自由权、隐私权、反对自我归罪权等基本权利构成侵犯。对于淫秽色情网络犯罪来说，电子证据合法与否是指侦查人员提取、固定证据的方式是否合法。合法的证据当然应当采信，但对于非法证据，世界上绝大多数国家并不一律将其排除。我国刑事诉讼法也只规定了有限的非法证据排除规则，换言之，司法人员对于不具有合法性的证据是否予以排除，要进行利益衡量。凡是其取得环节不合法，且不合法程度足以影响证据客观性的，或者足以影响某一重大权益的，则应当将其予以排除。一般说来，通过非法搜查、扣押方式获得的电子证据，违法行为情节严重的，应当认为其不具有客观性。
搜查是侦查人员为了收集犯罪证据，对可能隐藏犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他相关场所所进行的一种专门调查活动。如果在搜查中发现了可以用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物品和文件，则应当予以扣押。就淫秽色情网站违法犯罪来说，对电子证据的搜查主要是对计算机或计算机系统的虚拟数字空间进行搜查，相应地，扣押就是对虚拟数字空间的数据进行扣押。这就意味着搜查、扣押不仅科技含量高，而且会遇到许多法律问题。我国尚未制定这方面的明确的法律、技术规范，侦查人员搜查、扣押电子证据主要应遵守《刑事诉讼法》关于搜查、扣押的一般规定，以及《公安机关办理刑事案件程序规定》有关扣押电子邮件、电报的规定。
搜查必须严格依照法律规定的程序进行，如必须经过县级以上公安机关负责人批准，必须由两人以上进行，只能在搜查证所载明的搜查范围内进行搜查等。对搜查中发现的电子证据进行扣押也必须按照法定方式进行，同时还必须符合电子技术性要求，例如，应当采用镜像复制的方式尽可能复制更多的电子证据，在扣押计算机硬件时，在移动硬件之前，应将被扣押设备在现场中的相对位置、具体外观等用照相、录像、文字的形式记录下来，在提取电子证据时，应尽量避免直接使用原机器上的操作系统，以免陷入犯罪分子所设置的陷阱，激发特定程序将犯罪证据销毁，等等。
搜查、扣押违反上述规定的，应当立即予以纠正。如果存在下列严重违法情形，则应当将所获得的电子证据予以排除：搜查、扣押主体不合法的、明显超出搜查扣押范围的、搜查、扣押方法严重失误导致整个网络服务器瘫痪或出现数据错误的、或者使用瑕疵软件或有根本缺陷的方法进行搜查、扣押的等等。
二、电子证据的客观性
电子证据的客观性也称为真实性，指电子证据必须是客观存在的物质。电子证据的客观性有着特殊意义。其原因有二：第一，电子证据对计算机及其系统具有很大的依赖性，它的生成、存储、传递、显现都必须借助于计算机才能完成，其间的任何一个差错都可能导致电子信息发生不为人们觉察的改变，人们不能不对其是否真实可靠感到担忧；其次，对电子证据的原件和复制件难以进行区分，究竟是存储在计算机硬件、光盘或软盘中的数据信息，还是显示在计算机显示器上的数据信息，或者计算机的打印输出或其他输出是原件呢？电子证据复制件的真实可靠性又该如何判断呢？
在刑事案件中，解决电子证据客观性的方式主要有证人具结、鉴证与推定三种。
1、由适格证人通过具结方式证明为真实的证据具有客观性
具结是证人向法庭提交的在法律上可用作证据的书面陈述。之所以电子证据可以通过具结的方式证明其客观性，是因为一份电子证据的产生和运作离不开电子专业技术人员，由于他们不仅具备查明电子证据是否属实的专业知识和经验，而且拥有查明电子证据是否属实的机会，故而他们通常是适格的证人，他们作出的具结具有充分的佐证作用，可以用以证明电子证据的客观性。当然，也不是所有的计算机技术人员都是适格证人，他们应当接受资格审查，并在法庭上回答双方当事人的询问。
2、经适格专家鉴定认为未遭修改的电子证据具有客观性
电子数据易被修改，然而由于网络的虚拟性，要识别电子数据是否被修改过，需要借助于计算机法庭科学技术。在一些发达国家中，掌握这门技术的训练有素的专家不仅能够调查各种电子证据，而且能够处理各种技术争议，然后以普通人容易理解的方式向当事人和法庭汇报和解释。我国目前还没有这方面的制度，应当向发达国家学习借鉴。
3、推定电子证据具有客观性的情形
要直接证明电子证据具有客观性是一件十分困难的事情，所以根据计算机系统运行正常而推定电子证据具有客观性是许多国家的做法。例如，加拿大《统一电子证据法》第4条就规定，一旦电子记录系统的完整性得到证明或推定，则该电子记录即属于符合最佳证据规则的记录，因而具有客观性；该法第5条规定，当计算机系统或其他类似设备在所有关键时刻均处于正常运行状态，或者即便不处于正常运行状态，但这并不影响电子记录的完整性时，则可以推定电子记录或存储电子证据的电子系统具有完整性。加拿大的这些规定值得我国借鉴，如果检察官或法官在审查证据时，有充分理由相信计算机系统在运行中的所有关键时刻均处于正常运行状态，则可以推定相关的电子证据具有客观性。

（作者系西南政法大学诉讼法博士研究生）




免费义务教育是政府责任

高一飞 李湘芬

“百年大计，教育为本。”“再苦不能苦孩子，再穷不能穷教育。”这样的语句对于大家来说并不陌生。尤其是在像我们的家乡一样偏远的山村，有关宣传义务教育的标语随处可见。然而与之形成鲜明对比的是这些地方的教育却十分落后，其景象触目惊心。何谓义务教育，依照法律规定，指适龄儿童和少年必须接受的，国家、社会、学校、家庭必须予以保证的国民教育。西方国家一般称“强制教育”。实施义务教育是世界性趋势，是未来教育，提高人口素质的奠基工程，是文明的标志。我国的义务教育法从1986年起颁布实施，到现在为止已将近二十年，高等教育已经有了突飞猛进的发展，然而，但是义务教育现实状况依然是非常的严峻。在呼唤希望工程的同时，我们该反思在这个问题上的政府责任了。
免费受教育权是公民基本人权
受教育权是一项国际公认的基本人权。《联合国宪章》将促进人权作为自己的宗旨之一，规定：联合国应“促成国际合作，以解决国际间属于经济、社会、文化、及人类福利性质之国际问题，且不分种族、性别、语言、或宗教，增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重。”但《联合国宪章》却对什么是“人权与基本自由”没有下定义。《国际人权宪章》将国际社会理解“人权”含义标准化，为《联合国宪章》关于人权的规定提供了权威性解释。
　　《国际人权宪章》除《联合国宪章》中的人权条款外还包括《世界人权宣言》、两个《国际人权公约》（即《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》）以及《公民权利和政治权利国际公约任意议定书》。受教育权在《世界人权宣言》中是这样规定的（第２６条）：“（一）人人都有受教育的权利，教育应当免费，至少在初级和基本阶段应如此。初级教育应属义务性质。技术和职业教育应普遍设立。高等教育应根据成绩对一切人平等开放。（二）教育的目的在于充分发展人的个性并加强对人权和基本自由的尊重。教育应促进各国、各种族或宗教集团间的了解、容忍和友谊，并应促进联合国维护和平的各项活动。（三）父母对其子女所应受的教育的种类，有优先选择的权利。”
　　从《联合国宪章》和《世界人权宪章》的规定看，受教育权是国际公认的基本人权内容之一，这种权利是“人人生而具有的”，它直接关系到个人能否有尊严地生活，能否实现其他相关人权，它对人的全面进步都是非常重要的。根据国际法，与人权相对的义务主要是由国家承担的。因此，平等地保护受教育权是联合国各成员国和国际人权公约缔约国义不容辞的国际责任，是一项国家义务。
　　世界各国宪法和法律都非常重视对教育权的保护，都把教育权（或教育自由）特别是受教育权规定或确认为公民的基本权利。这些国家宪法的一个共同的特点，就是都接受、认可和确认了国际人权法关于人权的内容，将包括受教育权在内的基本人权吸收为本国宪法中所有公民权利的一个重要部分，并提供了相应的法律和制度保证。在规定人权内容的前提下，还对本国法律限制人权作了明确的限制性规定。在美国，大学以前的教育都是免费教育这种义务教育不仅对本国公民如此，而且已发展到在美国临时居住的人，在美国留学人员的子女同样可以享受这一权利。同时义务教育也是实现其他权利的基础。义务教育，尤其是农村义务教育的普及与真正落实不仅是国家人口素质问题，更是解决困扰社会的“三农”问题，建设小康社会、构建和谐社会的总钥匙；授之以鱼，不如授之以渔。不解决目前的农村义务教育问题，试图在农村进行任何改革可能都将是空谈。
我国宪法第四十六条：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。” 人民的权利意味着政府的义务和责任。义务教育法第四条：“国家、社会、学校和家庭依法保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利。”《经济、社会、文化权利国际公约》的第２条第１款认为教育权属于公民“经济、社会、文化权利”的范畴。这些权利的实现并不要求成员国政府“立即”兑现，而是要求“尽最大能力”采取步骤，“逐渐”达到这些权利的“充分实现”。但是我国政府的在法律中的规定已经承诺 “ 实施义务教育所需事业费和基本建设投资，由国务院和地方各级人民政府负责筹措，予以保证”（义务教育法第十二条）。也就是规定了义务教育的经费由政府承担。政府有义务保障人民受教育权这一基本权利的实现。
政府在义务教育中严重失职
官方数据显示目前我国的失学儿童有2700万，占适龄的一成左右；如果加上不在统计之列的城市民工子女、超生小孩以及统计时的误差等，估计失学儿童数目高达5000万。其实，适龄儿童失学的最根本的原因就是经济问题。22岁的华中农业大学2003届本科毕业生徐本禹被提名为2004年央视“感动中国”人物20名候选人之一。他用自己的奖学金和靠勤工俭学挣的钱资助贵州儿童并远赴贵州山区大方县支教。2004年6月26日，华中农业大学校领导去了徐支教的地方，那里的 “屋顶大面积破漏，用塑料布和硬纸板遮雨。地板四处开裂，走在上面提心吊胆；课桌残缺不全……在这样的教室里，孩子们上课还是那样地认真、专注……”。此外，教师流失、城乡教育水平拉大、教育结构单一、“普九”冲刺的后遗症等，种种表现形式归根结底一个字，难就难在教育经费上。至此，我们不得不承认我国政府实施“义务教育”的承诺是流于形式，或者说是失败了。
改革开放二十年来，国家经济与人民收入同步增长，然而国家教育经费开支与经济发展脱轨。国务院早在1993年颁发的《中国教育改革和发展纲要》就确定在2000年国家财政性教育经费要达到国内生产总值的4%，但直到今天，教育经费的投入也仅占3%左右，以至于竟荒唐的沦落到比世界上最贫穷的国家之一乌干达还低的水准。国家财政性教育经费支出占国民生产总值的比例达到4％，一直是教育界的梦想。尽管2001年这一比例走出长期保持的2.4％左右的低谷，上升到 3.19％，但与世界5％的平均水准仍相差甚远。只能与柬埔寨（2.9%，1996年数字）、尼泊尔（3.1%）等亚洲穷国相提并论。更为严重的现实情况是低水平的教育经费投入并没有完全用来发展教育，而是被有关部门作为它用；有的地方由于财政紧张，资金短缺，教育经费根本就到不了位。
另外，教育资源不平等造成了城乡之间的义务教育经费投入存在明显的差距，教育不平等已成为无可辩驳的事实。有关部门统计义务教育阶段，国家在农村的投入仅占对城市投入的六成左右。令人遗憾的是，城乡差距至今没有丝毫改善，反而在不断扩大。资料显示，目前我国义务教育经费的投入中，乡镇负担78％左右，县财政负担约9％，省地负担约11％，中央财政只负担2％。必须看到县乡两级负担的87％基本上都直接来自农民──农村义务教育的费用基本上都是由农民直接承担的。本来基础就薄弱的县、乡财政在发展义务教育中承担了主要责任，而财力较强的省和中央级财政，却承担了较小的责任。这与世界上大多数国家的政策恰恰相反。实际上民可以不管这些经费由哪一级政府承担，这是各级政府内部的责任分配问题，贵州山区的青少年有权利与北京的青少年一样向中央政府要求享受义务教育的权利，而不是靠北京等城市的民间组织发起的希望工程来实现受教育权。
综观以上现实情况，我国的“义务教育”便具有了非同寻常的“中国特色”。义务教育不仅要收取书本费，还滑稽地要交纳高额的学杂费。反观其他国家，在“义务教育” 的范求围，不仅书本费、学杂费全免，国家还在学校提供免费的学习用品和膳食。差距可谓天壤之别。正是由于政府尤其是中央政府的缺位，远未履行责任，才使得“义务教育”化为镜花水月。
义务教育是为全体儿童提供一种养成国民素质的基础性教育，应该是由国家立法予以保证、由政府举办，强迫性、免费的教育。义务教育中的“义务”，是指国家保障儿童受教育权利的义务，以及对社会所承担的义务，而不是相反。各级政府在现实中将义务教育的“义务”推给社会与家长的做法是错误的、不负责任的。各级政府在义务教育中所扮演的角色与其轰轰烈烈地宣扬要打造责任政府的口号相去甚远。面对义务教育危机，喊一些典型的假、大、空的政治宣传口号，做些形式主义的过场，然后一切的一切都“不了了之”的官场现象，再也不能继续下去。我们认为政府要有所为，有所不为，在义务教育、提高全民素质方面，政府应当发大力气，投入更多的人力物力；而在高等教育方面则应当主要由受教育者个人承担。
又是一年春暖花开，当学生们背起书包上学堂的时候，一年一度的全国人大会议在北京召开了。温家宝总理在3月5日开幕的十届全国人大三次会议上作政府工作报告时表示，从今年起，免除国家扶贫开发工作重点县农村义务教育阶段贫困家庭学生的书本费、杂费，并补助寄宿学生生活费。总理在报告中还说，到2007年在全国农村普遍实行这一政策，使贫困家庭的孩子都能上学读书，完成义务教育。这仅仅表明中央政府认识到目前义务教育的困境，意识到政府在这方面应肩负的重大责任，而提出解决问题的措施和出路。但是，这些措施在地方、在基层能否切实和有效地落实，谁都无法过早地预言和报以过于乐观的态度。开学初始，社会上吵国家扶贫开发工作重点县得沸沸扬扬的教育乱收费问题就是很好的例证。而且这种“免除”还只是针对国家扶贫开发工作重点县中的贫困家庭，这只是广大有权义务教育权利者中的极少数而已，还有更多的人必须自己承担本该由政府承担的教育经费。
应当追究政府违法的责任
我们认为落实义务教育，当然是一项包括多种措施并举的系统工程，但最关键的还在于建立和完善义务教育的相关法律，并进一步严格执行这些法律。如果不完善立法，严格执法，通过理性的制度来解决问题，而是象中央电视希望工程义演一样以情动人、呼唤自愿捐助的方式来解决问题（当然，这种方式也是需要的），则在一个地方“爱的呼唤”之后，其他地方的问题依然存在，这是治标不治本的辅助性措施。
我国立法并没有明确政府在义务教育中承担的后果性责任。义务教育法第十二条规定，“实施义务教育所需事业费和基本建设投资，由国务院和地方各级人民政府负责筹措，予以保证。国家用于义务教育的财政拨款的增长比例，应当高于财政经常性收入的增长比例，并使按在校学生人数平均的教育费用逐步增长。地方各级人民政府按照国务院的规定，在城乡征收教育事业费附加，主要用于实施义务教育。国家对经济困难地区实施义务教育的经费，予以补助。国家鼓励各种社会力量以及个人自愿捐资助学。 国家在师资、财政等方面，帮助少数民族地区实施义务教育。”任何法规都有“法律责任” 这一部分（虽然有的法规并不明确标明“法律责任”这一标题），义务教育法第十五条也规定了政府的法律责任：“地方各级人民政府必须创造条件，使适龄儿童、少年入学接受义务教育。除因疾病或者特殊情况，经当地人民政府批准的以外，适龄儿童、少年不入学接受义务教育的，由当地人民政府对他的父母或者其他监护人批评教育，并采取有效措施责令送子女或者被监护人入学。对招用适龄儿童、少年就业的组织或者个人，由当地人民政府给予批评教育，责令停止招用；情节严重的，可以并处罚款、责令停止营业或者吊销营业执照。”
有意思的是，义务教育法虽然规定“地方各级人民政府必须创造条件，使适龄儿童、少年入学接受义务教育”。但对于创造什么样的条件，规定的仅仅是对其他人的管理，只字不提政府违法如何处理的问题，根本不需承担任何责任。有义务而无违背义务的后果的法律责任是不完备和难以产生实际效果的法律责任，反而破坏法律权威，它只会让人们产生“就该如此的”错觉。可见，义务教育法的法律责任规定为政府把义务教育的责任推给家长和社会提供了法律依据。因此，全国人大应当修改义务教育法，明确规定政府应当提供免费义务教育；对中央政府的政策和法规违背义务教育法的，应当进行司法审查，对地方政府违背义务教育责任的，应当追究其法律责任。还可以制定《教育投入法》以加大国家教育经费投入，保证义务教育经费的稳定来源。要健全和完善这些法律在法律责任方面的规定，不留法律真空；完善程序，使其具有可操作性。
当然，对修改以后的法律，如果不严格执法，纸上的法律不能转化为活生生的规范政府和个人行为的法律，不能对违反法律规定的政府和个人追究行政责任或刑事责任， 那么就只能是纸上谈兵，流于形式。对此我们认为可以将追究政府义务教育失职的责任纳入行政诉讼的范围，的受义务教育权的失学人员和其法定代理人可以以有关政府部门为被告提起行政诉讼。
要把所有的问题连根拔起，困境才能得已真正的改观。要摆脱义务教育的困境必须在法治渠道上解决问题。

高一飞，西南政法大学副教授、法学博士，现为美国丹佛大学美中合作中心访问学者，曾兼任重庆市渝北区人民检察院检察长助理，重庆必杨律师事务所律师。
李湘芬，重庆自由作家。
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