您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

海南省从业人员医疗保险条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 12:32:08  浏览:9849   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

海南省从业人员医疗保险条例

海南省人民政府


海南省从业人员医疗保险条例


海南省人民政府令

第148号

《海南省城镇从业人员基本医疗保险条例实施细则》已经2001年9月12日海南省人民政府第113次常务会议通过,现予公布,自2001年7月1日起施行。

省长汪啸风

二○○一年九月二十日


第一条根据《海南省城镇从业人员基本医疗保险条例》(以下简称条例),制定本实施细则。

第二条城镇各类企业及其从业人员,无论采用何种形式支付和取得劳动报酬,均须按条例规定参加基本医疗保险,缴纳基本医疗保险费。

第三条驻琼部队所属单位中无军籍的从业人员,应当参加条例规定的基本医疗保险。

第四条由本省基本养老保险基金按月支付养老金的退休、退职人员(统称退休人员),按条例规定参加基本医疗保险。

第五条户籍和人事档案关系保留在外省、自治区、直辖市,已经在当地参加基本医疗保险并提供当地社会保险经办机构证明的人员,不参加条例规定的基本医疗保险。

在本省行政区域内设立的外国机构和香港、澳门、台湾地区机构的从业人员应当参加条例规定的基本医疗保险,但外国籍人员和香港、澳门、台湾地区居民除外。国家另有规定的,从其规定。

第六条下列用人单位向省社会保险经办机构办理基本医疗保险登记:

(一)驻海口、府城地区的中央和省直属机关、事业单位,在省级以上民政部门登记的民办非企业单位、社会团体,在省级以上工商行政管理部门登记注册的企业,招用无军籍从业人员的驻琼部队所属单位。

(二)铁路、远洋运输等跨地区、生产流动性较大的企业,自愿申请在省社会保险经办机构参加基本医疗保险并经省劳动保障行政部门批准的。

洋浦经济开发区内的用人单位向洋浦社会保险经办机构办理基本医疗保险登记,基本医疗保险基金纳入省本级财政专户洋浦分户管理。

其他用人单位向所在地的市、县、自治县社会保险经办机构办理基本医疗保险登记。

第七条用人单位未按条例规定办理基本医疗保险登记的,征收机关可以依法征收医疗保险费,并应当通知用人单位和社会保险经办机构,补办基本医疗保险登记。

第八条用人单位及其从业人员、退休人员不得参加两份或两份以上基本医疗保险;已经参加两份或两份以上的,社会保险经办机构应当将单位重复缴费并入基本医疗保险统筹基金,个人缴费记入其个人账户,并终止其重复获得的基本医疗保险待遇资格;重复获得的基本医疗保险待遇,由社会保险经办机构予以追回。

第九条由于用人单位和个人原因,在统筹地区规定其参加基本医疗保险之日起60日内未参保的人员,在参加基本医疗保险后6个月内不享受统筹基金支付医疗费的待遇,1年内享受统筹基金支付医疗费不得超过5000元。

第十条按省政府有关规定引进的人才,条例施行前按国家规定计算连续工龄或工作年限不足5年的,参保后即可享受统筹基金支付医疗费的待遇。

第十一条因用人单位违反条例规定导致从业人员和退休人员未能享受基本医疗保险待遇的,其医疗费用由用人单位支付。用人单位拒不支付的,当事人可申请劳动仲裁;对仲裁裁决不服的,可以提起诉讼。

用人单位补缴基本医疗保险费后,其从业人员和退休人员在欠费期间的医疗费用,由基本医疗保险基金按条例及本细则规定标准支付给预先支付医疗费用的用人单位或个人,但支付金额不得超过补缴的基本医疗保险费数额。

第十二条在省社会保险经办机构和洋浦社会保险经办机构参加基本医疗保险的,单位缴纳基本医疗保险费的费率为本单位从业人员月工资总额的6%,个人缴纳基本医疗保险费的费率为本人月工资总额的2%。

在市、县、自治县社会保险经办机构参加基本医疗保险的,个人缴纳基本医疗保险费的费率为本人月工资总额的2%;单位缴纳基本医疗保险费的费率由市、县、自治县人民政府在条例规定的幅度内确定,并报省人民政府批准。

第十三条在省社会保险经办机构和洋浦社会保险经办机构参加基本医疗保险的,个人账户资金的计入方式为:

(一)从业人员个人缴纳的基本医疗保险费全部计入本人个人账户。

(二)统筹地区全部用人单位缴纳基本医疗保险费的30%资金,计入退休人员和从业人员个人账户。

前款规定的资金计入个人账户时,按30周岁以下、30周岁至39周岁、40周岁至49周岁、50周岁至法定退休年龄、法定退休年龄至69周岁、70周岁以上等年龄段,分别核定资金计入额度,一年一定。高年龄段参保人所获个人账户资金应当多于低年龄段参保人。年度个人账户资金分配方案,经省政府批准后执行。

第十四条省劳动保障行政部门会同省卫生行政部门制定基本医疗保险病种目录,分别列明应当由统筹基金支付医疗费的疾病、需批准后统筹基金方能支付医疗费的疾病和统筹基金不予支付医疗费的疾病。

第十五条已经列明应当由统筹基金支付医疗费的疾病,由定点医院自行纳入统筹基金支付范围。

需批准后统筹基金方能支付医疗费的疾病,由定点医院按照省劳动保障行政部门的有关规定,纳入统筹基金支付范围。

定点医院拒绝将符合前款规定的疾病纳入统筹基金支付范围的,相关医疗费用应当由定点医院承担。

已经列明为统筹基金不予支付医疗费的疾病,不得审批同意纳入统筹基金支付范围,医疗费用由个人承担。

第十六条少数适宜门诊治疗的已列入统筹基金支付医疗费的疾病,由社会保险经办机构批准后,其门诊医疗费由社会保险经办机构纳入统筹基金支付范围。

可纳入统筹基金支付的门诊治疗疾病的病种,由省劳动保障行政部门会同省卫生行政部门,根据统筹基金支付能力确定。

第十七条在省社会保险经办机构和洋浦社会保险经办机构参加基本医疗保险的人员,按照下列标准执行:

(一)统筹基金起付标准。当年第一次享受统筹基金支付医疗费待遇时,从业人员的起付标准为海口市上年度从业人员社会平均工资的9%;退休人员的起付标准为海口市上年度从业人员社会平均工资的7%。当年再次享受统筹基金支付医疗费待遇时,不再执行起付标准。

(二)统筹基金最高支付限额。年度最高支付限额为海口市上年度从业人员社会平均工资的4倍。

(三)起付标准以上、最高支付限额以下医疗费的分担比例为:从业人员缴费年限不满15年的,统筹基金支付80%,个人自负20%;缴费年限15年以上的,统筹基金支付85%,个人自负15%。退休人员由统筹基金支付90%,个人自负10%。

第十八条按国家和条例规定适当提高个人自负比例的诊疗项目和药品,个人自负的比例按省人民政府规定的标准执行。

使用国产高级或进口人工器官、体内置放材料的,统筹基金按国产普及型标准支付规定比例的费用。无国产普及型可比价格的,经社会保险经办机构批准使用的,本人自负比例提高10%。

第十九条采用高新技术医疗设备检查,必须符合由统筹基金支付医疗费的疾病的检查指征。对不符合检查指征,检查结果不属由统筹基金支付医疗费而定点医院决定检查的疾病或符合检查指征但已有明确诊断而定点医院决定重复检查的,检查费用由定点医院支付;不符合检查指征,参保人要求检查,检查结果不属由统筹基金支付医疗费的疾病或符合检查指征但已明确诊断后而参保人要求重复检查的,检查费全部由本人自负。

第二十条因病情严重住监护病房(复苏室、ICU、CCU等)的,病情缓解后应当转入普通病房;应当转入普通病房而未转入的,按基本医疗保险普通病房标准计费,超过标准的部分,统筹基金不予支付。

第二十一条参保人住院治疗过程跨年度的,以出院的时间确定结算年度。

第二十二条根据病情应当出院,经定点医院通知,无正当理由拒绝出院的,自定点医院通知出院之日起一切费用由本人自负;应当出院而定点医院未通知住院者出院的,医疗费用由定点医院承担。

第二十三条参保人出院带药量标准为:急性病不得超过3天,慢性病不得超过7天。超过上述标准的,超标准费用由定点医院承担。

第二十四条定点医院在为参保人提供医疗服务时,应当严格执行医疗保险政策、医疗卫生规范及省级价格管理部门制定的医疗服务收费规定。对住院治疗的,定点医院应当每天向其提供医疗服务收费明细清单,接受参保人监督。

第二十五条定点医院使用自费药品、诊疗项目,应当事先征得参保人书面同意;未征得同意或虽经同意但有证据证明其违背参保人真实意愿的,社会保险经办机构有权直接扣减定点医院的结算费用,用以补偿参保人已自负的医疗费。

定点医院使用自费药品、诊疗项目的费用,超过参保人本次就医全部医疗费的15%的,应当取得参保人和社会保险经办机构同意。未经同意超过上述标准的,社会保险经办机构有权直接扣减定点医院的结算费用,用以补偿参保人已自负的医疗费。

第二十六条定点医院有下列行为之一的,社会保险经办机构应当依照规定予以处理:

(一)拒收符合统筹基金支付条件的参保人住院治疗的;

(二)违背合理检查、合理用药规范的;

(三)迫使未达到出院条件的参保人出院的。

第二十七条社会保险经办机构对定点医院支付统筹基金,采用总额预付制结算办法;也可根据实际情况,采用病种人均付费或按人头定额付费等办法支付统筹基金。定点医院因收治参保人而发生的符合统筹基金支付范围的医疗费用超出总额预付的部分,由统筹基金和定点医院按规定比例分担。

第二十八条劳动保障行政部门应当制定医疗保险医疗服务质量考核办法,切实维护参保人正当医疗权益。

第二十九条基本医疗保险药品应当公开招标采购。具体办法另行制定。

第三十条因交通事故支出的医疗费及其它依法应当由特定责任人承担医疗费的,统筹基金不予支付;无法由特定责任人承担的,经社会保险经办机构核实后,可由统筹基金按规定标准支付。

第三十一条由于医疗事故所增加的医疗费用,由定点医院支付。医疗事故发生前的医疗费用或医疗事故发生后与医疗事故无关的医疗费用,仍按条例规定支付。

第三十二条在省外居住一年以上的退休人员,在向社会保险经办机构办理登记手续后,个人账户资金可以以现金方式核拨给本人管理使用;应当由统筹基金支付的医疗费用,按条例规定支付。

第三十三条异地转诊应当由转出地定点医院提出转诊建议,并经社会保险经办机构核准,其医疗费用按条例规定支付。未经核准的,医疗费用全部由本人自负。社会保险经办机构可以根据实际情况,将转诊医疗费用纳入建议转诊医院的总额预付标准或由建议转诊医院承担适当比例的转诊医疗费用。

依据病情应当转诊而定点医院不予转诊贻误病情的,定点医院应当承担责任。

第三十四条出差、休假期间,参保人因急性病在异地就医的医疗费用,按条例规定办法支付;非急性病在异地就医的,医疗费用由本人自负。

公派在外工作和学习3个月以上的人员,其异地就医的医疗费用按条例规定办理。

第三十五条用人单位改制、合并、分立、转让的,原单位欠缴的基本医疗保险费不得减免,并应当依法结清相关债务。经统筹地区人民政府批准的,可以由改制、合并、分立、转让后的新单位缓缴或分期缴纳。缓缴或分期缴纳期间有关从业人员和退休人员享受医疗待遇的办法由统筹地区人民政府决定。

用人单位改制、合并、分立、转让后,从业人员在新单位的基本医疗保险费应当继续缴纳。在原单位的参保年限连续计算。

第三十六条用人单位依法破产、撤销、解散以及因其他原因终止,应当从单位清算资产中一次性缴纳退休人员的基本医疗保险基金补偿金。

补偿金的标准计算为:每名退休人员现年至75周岁的年数,乘以缴纳补偿金的上年度本统筹地区退休人员符合医疗保险规定的平均基本医疗费用。

清算资产不足以缴纳补偿金的,前款单位退休人员的医疗待遇按下列办法处理:

(一)实际缴纳补偿金数额达到应缴数额10%的,可享受基本医疗保险待遇的年限为2年,每增加10%,享受年限相应增加2年。退休人员不能享受基本医疗保险待遇期间,可享受社会医疗救助。

(二)统筹地区人民政府批准减免补偿金在应缴数额20%以内的,可享受基本医疗保险待遇。

第三十七条条例第三十六条规定的退休人员,享受社会医疗救助。具体办法由省人民政府另行制定。

属该条第一款(一)项规定范围人员的,除享受社会医疗救助外,用人单位可以给予医疗补助,使其享受的医疗待遇水平达到条例规定的标准。

第三十八条条例第三十六条规定的用人单位,统筹地区人民政府可委托劳动保障行政部门予以确认。

第三十九条个人账户可以采用银行IC卡方式管理。具体管理办法另行制定。

采用其它方式管理个人账户的地区,劳动保障行政部门及社会保险经办机构也应当加强对个人账户管理工作的监督。

第四十条劳动保障行政部门应当建立对社会保险经办机构和定点医院实行社会公众评议的工作制度,督促社会保险经办机构改进医疗保险工作,督促定点医院改进医疗保险服务。

第四十一条离休人员、老红军的医疗待遇按国家规定标准执行,医疗费用按国家及本省有关规定筹集、管理和支付。

第四十二条二等乙级以上伤残退役革命军人的医疗待遇按国家规定标准执行,医疗费用由征收机关按统筹地区劳动保障行政部门核定的数额,向其单位筹集,由财政部门单独列账管理,社会保险经办机构负责支付,不足支付的,由财政给予补助。

第四十三条在省人民政府制定统一办法以前,统筹地区人民政府可根据实际情况,决定本地区城镇个体经济组织从业人员、乡镇企业从业人员和从事自由职业的人员实行基本医疗保险的办法。

第四十四条省农垦系统所属用人单位参加基本医疗保险的管理办法,按省人民政府有关规定执行。

第四十五条《海南经济特区城镇从业人员医疗保险条例》及其实施细则施行期间发生并在条例施行后仍需处理的医疗保险事项,按《海南经济特区城镇从业人员医疗保险条例》及其实施细则和省人大常委会《关于社会保险制度若干事项的决定》的有关规定处理。

第四十六条本实施细则具体应用中的问题,由省劳动保障行政部门负责解释。

第四十七条本实施细则自2001年7月1日起施行。1995年7月4日省人民政府发布的《海南经济特区城镇从业人员医疗保险条例实施细则》同时废止。


下载地址: 点击此处下载

农业部关于切实加强2006年海洋伏季休渔管理工作的通知

农业部


农业部关于切实加强2006年海洋伏季休渔管理工作的通知


【发文单位】农业部
【发文文号】农渔发[2006]12号
【签发时间】2006年5月15日
【印发时间】2006年5月15日

沿海各省、自治区、直辖市及计划单列市渔业主管厅(局),各海区渔政渔港监督管理局:

海洋伏季休渔制度作为我国依法保护渔业资源的一项重要管理制度,是贯彻落实科学发展观和实现渔业可持续发展的重大举措。国务院近期批准实施的《中国水生生物资源养护行动纲要》中强调,要坚持和不断完善海洋伏季休渔制度。

海洋伏季休渔制度自1995年实施以来,在沿海各级人民政府的统一领导和各有关部门的支持配合下,各级渔业行政主管部门及其渔业执法队伍组织开展了大量工作,使这项制度得到了较为全面、有效地执行。多年的管理实践证明,实施海洋伏季休渔适合我国国情,得到了社会各界及广大渔民的广泛理解和支持,取得了良好的经济、社会和生态效益,在国际上树立了我负责任政府的良好形象。但是,近年来休渔管理工作中也出现了一些新情况和新问题,在个别地区、局部海域违反休渔规定的问题较为突出,如不采取有力措施加以纠正,就有可能对整个休渔制度造成冲击。做好休渔工作的关键,是在完善制度的同时,继续强化管理措施,切实提高休渔质量。

在充分调研论证和广泛征求各方面意见的基础上,本着“大稳定、小调整”的原则,我部决定,对部分海域的休渔作业类型及休渔时间做适当调整:从2006年起,将桁杆拖虾作业休渔时间从目前的1个月延长到2个月,即从目前的6月16日12时至7月16日12时调整为6月16日12时至8月16日12时;从2007年起,将东海的灯光围网作业全部纳入休渔范围;其他现行有关休渔规定保持不变。为切实做好2006年休渔管理工作,现将有关要求通知如下:

一、沿海各级渔业行政主管部门及其所属渔政渔港监督管理机构要认真学习领会党的十六届五中全会文件和国务院《关于印发中国水生生物资源养护行动纲要的通知》精神,从全面贯彻落实科学发展观的高度,进一步提高对坚持和完善海洋伏季休渔制度重要性的认识,不断完善政府统一领导、渔业主管部门为主体、各有关部门密切配合的休渔管理机制,建立健全各级领导责任制和目标管理责任制,根据当地人民政府总体部署,结合本地实际,制定切实可行的休渔管理工作方案,并通过召开相关动员部署会议等形式,对各项休渔管理工作进行早动员、早部署,确保各项休渔管理措施落实到位。

二、要克服麻痹松懈思想和畏难情绪,依法采取有力措施,重点强化和规范休渔渔船管理工作。所有休渔渔船须在休渔开始日前到达指定地点停泊,休渔期间不得擅自转移停泊地点和加载冰、油等渔需物资,不得自行变更为非休渔作业类型出海生产或未经批准擅自到外国管辖海域生产。各类渔业辅助船及其他单位和个人不得收购、运输、销售违规捕捞的渔获物。要组织调配各级渔业执法力量,加强休渔期间的港口监管和海上检查工作,尤其要加强对北纬35度附近海域、闽粤交界海域及其他省际间交界海域等敏感海域的海上现场执法管理,依法查处各类违规行为,进一步提高休渔质量和休渔效果。

三、要进一步加大宣传教育力度,要充分利用各种宣传媒介和途径并组织专门力量深入渔村、渔港、渔船,向社会各界尤其是广大基层干部和渔民群众宣传实施海洋伏季休渔的重要意义,普及相关法律知识,增强其资源环境保护意识和遵守有关休渔规定的自觉性,为休渔工作营造良好的社会氛围。要充分发挥群众监督的作用,通过设立休渔管理举报电话等形式,动员社会力量共同维护休渔秩序。

四、要及时向当地人民政府反映休渔期间的渔民生产生活情况,并在当地人民政府的统一组织和安排下,千方百计拓宽休渔渔民的生产出路和就业渠道,积极配合财政、民政等部门,妥善解决休渔期间部分困难渔民的生产生活问题,维护渔区社会稳定。要严格遵守国家安全生产有关规定,按照职责分工,认真做好防火灾、防台风等休渔渔船安全管理工作,加强渔民职业安全技能培训,定期开展渔业安全检查,坚决消除各种事故隐患,保障休渔渔民的生命财产安全。

五、要密切关注休渔期间出现的新情况,针对当前休渔管理工作中的突出矛盾和问题,认真开展调查研究,广泛听取基层干部和渔民群众的意见,积极寻求解决问题的途径和方法,并在休渔结束后进行认真总结。如休渔期间出现重大情况或问题,请及时报告我部。


从1994年至今,我国相继颁布许多调整网络问题的规范性法律文件,但这些立法大多或欠缺科学的立法理念,或使用错误的立法术语,在适用时又缺乏规范的法解释方法,因此极易出现同案不同判等现象。对此,笔者结合新近出台的法律与司法解释,对网络侵权立法及方法论提出以下建议:


确立科学合理的立法理念


在网络侵权纠纷中,ISP(网络服务提供者)是重要的当事人。考虑到网络服务提供者通常担负着发展网络产业的重任,因此针对他们的立法设计与司法适用应遵循利益平衡与技术中立思想。


法律中的利益平衡是指在一定利益格局下,通过法律权威来协调并促成各方利益和平共处、相对均势的状态。事实上,利益平衡既是一项立法原则,也是一项司法原则。在现行网络立法中,明文表达利益平衡思想的是2013年1月1日生效实施的《最高院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称法释[2012]20号),该解释第一条规定:“人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件,在依法行使裁量权时,应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。”


如果说利益平衡是立法上的一般原则,那么技术中立应当是网络立法领域的特别原则。技术中立又称“实质性非侵权用途”,是指某项技术或产品同时兼具合法和非法用途,当该技术或产品作为侵权工具使用时,提供者在无法预料或控制的情况下无须承担由此造成的侵权损害。技术中立思想诞生于美国版权法上“索尼案”,其后被《美国数字千年版权法》所吸收。该思想通过积极和消极两个层面来限制ISP侵权责任的构成要件:在积极层面,立法认为除非ISP对所提供的商品或技术被用于侵权活动存在主观过错(故意或过失),否则其不必承担责任;在消极层面,技术中立认为ISP对网络信息的上传、下载与传播并不负担主动审查义务。上述两点分别体现在我国《信息网络传播权保护条例》(简称条例)第二十至二十三条、法释[2012]20号第四至八条。


但遗憾的是,上述立法仅调整著作权领域,并未明确将其适用在所有网络侵权中。笔者认为,在数字技术高度发达的当下,总结网络侵权的基本特征及ISP的角色定位后可以发现,凡是网络环境中的侵权纠纷,都应以利益平衡和技术中立作为立法与司法的指导思想。


正确使用基本范畴与立法术语


近年来,在信息网络传播权立法与司法实践中,时常有照搬外国法上基本概念与立法术语来解释中国问题的情况,经常出现和关键的几个概念是避风港规则、直接侵权、间接侵权制度、有合理理由知道等——这种草率的做法不但与我国遵循的大陆法系立法传统相背离,而且易生理解与适用障碍。


1.关于“避风港规则”此规则是对《美国数字千年版权法》第512条的简称,在制度功能上属免责事由,即为ISP提供免除侵权责任的情形。由于我国《条例》第二十至二十三条是对其照搬,因此在适用时可做同一解释。然而,需强调:侵权责任法第三十条作为网络侵权的唯一条文,其无论在行文表达贻抑或逻辑结构上都旨在阐明ISP在何种情形下应当承担侵权责任,因此该文所负担的制度功能是归责事由而非免责情形,而非对避风港规则的明文规定。


2.关于“直接侵权”与“间接侵权” 直接侵权是指侵权人直接侵害受版权法保护的专有权利;间接侵权是指行为人虽未实施受专有权利控制的行为,但由于该行为与他人直接侵权行为之间存在特定关系,也可以基于公共政策原因被认定为侵权行为。直接侵权与间接侵权本为英美版权法上特有的概念,大陆法并不存在这一类型划分,但大陆法仍有处理相同问题的制度。但是,用英美法的概念范畴来诠释根据大陆法立法习惯所制订的法律,显然是不恰当的。事实上,无论是先前的《最高院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(简称法释[2000]48号,已废止)还是《条例》,认定ISP侵权责任的立法用语仍建立在大陆法共同侵权的基础之上,这一延续不但有利于在立法与司法上达成共识,更能维护法律的统一性与稳定性。对此,法释[2012]20号的出台恰好矫正了先前存在的错误认识,其第四条规定:“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品,构成共同侵权行为的,人民法院应当判令其承担连带责任……”第七条规定:“网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的,人民法院应当判令其承担侵权责任……”


3.关于“有合理理由知道”我国法向来不重视对过错术语的规范表达,这点在先前几部立法中尤为明显。同样是判断ISP是否存在过错,法释[2000]48号第4条使用“明知”、《条例》第二十二条和第二十三条分别使用“不知道也没有合理理由应当知道”、“明知或应知”,侵权责任法第三十六条第二款使用“知道”、《北京市高院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)》第十六条使用“知道或有合理理由知道”——上述极不统一的立法术语对司法实践造成诸多不便:其一,在以往立法中,明知与应知分别对应故意和过失已是众所周知的传统,没必要在侵权责任法中采用“知道”这一含糊不清的上位概念;其二,有合理理由知道这一表达语义出自《美国数字千年版权法》第512条,但国内目前对有合理理由知道的理解却有三种不同意见:一种认为其更靠近明知;第二种认为其处在明知和应知之间的;第三种认为其等于应知。然而,一旦对比中美两国相类似案件的处理结果后便可发现,在判断ISP过错时,两国只承认明知和应知两种认识状态,“有合理理由知道”实际上是我国学者在混淆DMCA中“红旗标准主观要素”与“应知”这两个概念后所“创造”的新词,这一创造非但没能解决实际问题,反而害及人们对既有“过错认识因素”的理解。所幸的是,法释[2012]20号通过第七、第十和第十二条,已经统一了对过错的表达,回归明知与应知的二分传统。


规范运用法解释学方法


法律解释的种类有文义解释、扩大解释、缩小解释、体系解释、目的解释、比较法解释等。在使用法律解释时,不能仅随意选择其中一种解释方法,而应做通盘思考,综合运用多种解释方法。以侵权责任法第三十六条为例,虽然其在民事基本法领域为网络侵权确立了一般规则,但也因用语过于简练而备受争议:


其一,第二款通知与取下规则虽取自《条例》第十四条,但从文义解释上无法得出此处的“通知”是否如《条例》第十四条一样必须采取书面形式。从目的解释出发,书面形式虽然便于固定证据,但考虑到侵权信息在网络中传播速度快等特点,一味坚持书面形式对权利人势必过于苛刻;其次,在当前的技术条件下,书面形式不再是固定证据的唯一路径,电子邮件、短信等有形形式也能起到证据的作用。至此,这种未明确形式的立法处理,实际上是站在更为宽松的立场上,即只要能以有形形式作为载体所发出的通知都属于有效通知。对此,法释[2012]20号第十三条更强化了这一认识,其规定:“网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知……”


其二,侵权责任法在位阶上属于民事基本法,故适用范围上显然比《条例》、法释[2012]20号更为宽泛。由此产生的问题是,其第三十六条所保护的“民事权益”的范围该如何界定?依文义解释和体系解释,此处的民事权益所指应当与侵权责任法第二条相同,即包含所有民事权益。然而,若考虑网络环境这一因素,可知譬如生命权、健康权、婚姻自主权、所有权、用益物权、担保物权、股权、继承权、监护权等权利无法成为网络侵权的对象,由此应当将此处的民事权益做缩小解释。


当然,在进行法律解释时,也必须分清立法尚未规定的内容究竟是立法者有意不规定,还是因疏忽或情势变更而未予以规定。若为前者,仍可以通过解释方法获得圆满解答;若为后者,此即已经脱离法律解释的范畴,而进入法的续造阶段,即应使用漏洞填补方法,比如类推适用、目的性限缩、目的性扩张等方法。


(作者单位:西南政法大学 重庆市江津区人民法院)